第一节 婚姻
第一款 婚姻之条件
凡两造皆中国人,在外国结婚者,关于婚姻实际条件,例如结婚年龄父母许可等语,应依中国法方为有效。凡外国人在中国结婚者,亦如之,各依其本国法。例如西班牙十四岁之男子,十二岁之女子,应许可其成婚。瑞士人及二十岁即可自行结婚,不必经父母许可也。其外国法律有害于本国善良风俗公共秩序者,得不许之。故关于阶级宗教民族之歧视,非共和国所宜有,皆所不许。又一夫多妻之制,表姐妹大小姨结婚之制,在不许之国,皆无通融之余地。
疏:实质条件如须父母许可、须达婚年是。形式条件如结婚礼式是。前者依本国法,后者依所在国法。印度人分四级,不准互婚,阶级歧视也。美洲白人不准与黑人结婚,民族关系也。又有限制本国教人不准与异教互婚者。亦有如中国土耳其波斯许一夫多妻者,如西藏许一妻多夫者。皆凡此种种,在不许之国,皆以妨害本国公秩而不许也。
上节所论,为两造皆系中国人或外国人。假使两造不同国籍者,应各依其本国法。盖自婚姻成立之日起,乃有妻从夫法之原则。在结婚日以前,妻固外国人也。关于一切条件,自应从其本国法。外国人婚姻条件合法与否,德法意奥诸国,皆令外国人取得其出生地或本国住所地之官长证书以为凭。其不能得上列证书者,应请外交官证明之。
要之婚姻实质条件,依当事人本国法,各国已多一致。一千九百〇二年六月十二日海牙条约,签字者十一国,第一条即著婚姻实质条件依结婚人本国法之旨。
第二款 婚姻之形式
甲.本国人在外国结婚。依形式所在地国法之原则,应以所在国法为准。例如塞尔昆以宗教仪式为主者,或如美国但以双方同意为主者,各从其规定。
本条之设,所以便利本国人婚姻之缔结。其不愿依所在国法者,得赴本国外交官领事官处,请求证婚。
疏:如塞尔毗在教堂行婚礼,不入其教之外国人往往不愿至其教堂行礼,故有此便利规定。
乙.外国人在本国结婚。凡外国人在我国结婚者,关于结婚仪式,得依我国法律。或依其本国法,赴外交官领事官处缔婚,故两美国人得许以双方同意结婚。德法英意诸国,多许外交官领事官主婚。西班牙则无身份官吏之处始许之。我国对于外交官为其本国人所主之婚姻,应视为有效。若其为非本国人主婚,则所不许。因有害吾国主权,且非当事人之本国法也。仪式依所在国法,或由本国外交官领事官依本国法办理,皆为有效。海牙条约第五条,亦有明文规定。
第三款 婚姻之效力
甲.身份。婚姻为契约之一,依契约效力,得以当事人意思规定之原则。以婚姻效力之大小,亦可由当事人自由规定。然婚姻契约,非他种契约可比。婚姻关系于社会甚大,所有效力,皆经法律规定。有公共秩序性质,非当事人多能增减也。
但此项公共秩序,大都系国家公共秩序,非国际公共秩序。易言之,即本国人应行遵守,外国人不必遵守。外国人两造同籍者,应依夫之本国法。惟其本国法有碍国际公共秩序者,则不许之。例如英国丈夫得责闭其妻,在法国则所不许,因其有碍身体自由之旨焉。妻无能力,为各国法律所公认。然关于代理人之权限,有须特别许可者,有得普通许可者,应依夫之本国法办理。学者有谓限制妻能力法律,为国际公共秩序,凡外国人皆应遵守在所国法律者。不知妻之无能力,为保护夫之利益,于国家公益无关也。
疏:法国不许普通许可,只许特别许可。如关于某事项许妻独立经营而与以许可书,是意大利则反是。
乙.财产。婚姻之效力,不仅及于身份,于财产亦多影响。婚姻财产制,或明订契约,或不明订。明订者,关于订约之能力,应从本国法。契约之形式,应依所在国法。或用公正合同,或用私文书,应各从其制定。
(一)曾订婚姻财产契约者。婚姻财产契约,与他项契约同,当事人得以自由意思拟订。设当事人不愿用其本国法,而愿用外国法,亦所不禁。惟无论用何国法,要以不侵害公共秩序为限。例如法国嫁产制之禁止买卖,于他项婚姻财产制国不适用。婚姻财产契约之适用法律,当事人明白表示时,应以其所表示者为准。不明白时,应推测当事人之意旨,以夫之本国法为准。因妻从夫籍,当契约发生效力时夫妻业已同籍,自应依夫之本国法办理。(https://www.daowen.com)
疏:有谓应依结婚地法者,其实不如以本国法。盖以夫妻相为婚姻利益相同也,故多数学者主张此说。
(二)未订婚姻财产契约者。各国法律许夫妻自由定契约,选择婚姻财产之制。但未定约自择者,应认为默许法定之财产制度。法定制度,各国不同。有取夫妻共产制者,有取夫妻分产制者,有取嫁产制者。
凡两造在外国结婚,未定约者,依狄慕兰说作为默许契约。然默许契约,依何国之法定制度乎?有谓应从结婚地法律者,有谓应依住所地法律者。究以依夫之本国法为当也。例如法国人在英国结婚,未定约者,应视为取夫妇共产制。但此为推测之举,若当事人有别项意思表示,愿取他种制度者,固可听之。
不论当事人立约与否,所采之制度,即在于他国之动产不动产,一律适用该项制度。又婚姻财产制,不能任意变更。如夫于中途变更国籍者,应以结婚时夫之本国法为本。
第四款 婚姻撤销及离婚别居
凡婚姻成立后,得行解散。如裁判撤销或离婚或仅免同居义务,要皆为婚姻之变更也。
甲.婚姻撤销。凡本国人在外国结婚,及外国人在本国结婚,经请求宣告无效者,应依何国法审理乎?关于实质条件之无效,应各依其本国法办理。至形式条件之无效,依所在国法办理。关于本国法之适用,以不侵害所在国公共秩序为限。故凡黑白婚姻无效及主奴婚姻无效,在共和国家不适用之。反是,凡违背公共秩序者,即其本国认为不能撤销者,所在国得撤销之。例如爱巴尼(Albaniə)之女子,未得同意,经其父强婚与人者,虽依爱律不准撤销,法国得许其撤销,盖以公共秩序所关也。
乙别居离婚。各国法律有兼许别居离婚者,有但许离婚者,有但许别居者。外国人或许离婚或许别居,应各视其本国法以为衡。惟在不许离婚之国,以婚姻为背乎道德,即外国人本国法许可离婚者,不得允许。又所在国许其离婚,而其人之本国法不许者,亦所不许。故请求离婚别居者,应本国与所在国法皆有此制乃可。或谓离婚系公共秩序,外国人应予许可。然此系国家公共秩序,谓本国人民不能定反对之契约。至于外国人离婚与否,固为国家所不许。
疏:宗教观念以为婚姻不许解散,遂有别居制度,不令夫妻断绝关系后渐进而为离婚。故英法比等国兼许离婚别居,俄奥瑞那只许离婚,西葡意等只许别居,盖以宗教观念深也。
凡所在国与其本国皆许离婚者,关于离婚之原因效力,应以其人之本国法为准。惟于所在国公共秩序有妨害者,不适用之。例如英律通奸必须兼有重婚或亲族相奸情形,方许离婚。设法国人但以通奸请求离婚者,英国得不许之。因通奸之调查,英国认为有损人名誉。又如瑞士痼疾亦为离婚原因之一,然英法皆所不许。以痼疾正需人调护,于善良风俗上,应不许其离婚也。
疏:英国以单纯通奸调查殊难,且于公共秩序有妨。若重婚及亲族相奸调查甚易,固可论求离婚也。
别居离婚之效果亦然。不论当事人关系,或动产不动产,皆适用其人本国法。惟关于所在国公共秩序,得不许其适用。例如英国奸夫得与离婚妇结婚,法国则不许,为家庭安宁计也。
疏:英国以为因奸夫之故而离婚,为人道计,固应准其结婚。俾妇有所归,否则离婚妇太难堪矣。
别居得请求变更离婚,其年限或为三年,或为五年,应视其本国法。
疏:别居已逾数年之久,仍不能和睦,则名为夫妇,而实已义绝,不如离婚矣。请求别居离婚,须其本国法及所在国法均许可者,方许请求之旨。订明于一九〇二年关于别居离婚之海牙条约。