第二节 亲子
婚姻所出者为嫡出子,婚姻以外所出者为私生子,以契约认父子之关系者为养子。试分述之。
第一款 嫡出子
子为嫡出与否,如在外国提起诉讼,应依何法审理乎?或谓子之嫡出与否,为证据问题,应依所在国法审理。但此项证据乃许可何种证据问题,非证据形式问题。证据形式固应从所在国法,至证据之许可与否,与人之身份有关,应以本国法定之。
嫡出子所应证明者,为其母之婚姻。假使婚姻业已证实,则于婚姻中所怀胎之子,应推定为母夫之子。惟母夫有否认之权,否认诉权之许可与否,应依本国法办理。其有础于所在国公共秩序者,得不许其适用。例如法国不认天阉为否认之原因是也。
疏:法国以为天阉系生而如此,抑临时病致,证明殊难,故不认为否认之原因。
子与母夫不同籍者,如法律抵触时,应以子之本国法为准。因两种法律抵触时,依原则应以利益较巨者为主。本目子之利益,实巨于母夫,因其关系一生之身份也。
疏:若子出生为中国人,后变更国籍为法国人,则从中法耶?抑从法法耶?曰:应从中国法。以父子关系从出生时成立也。
第二款 私生子
私生于中国,父母皆无可考。依国籍法,为中国人。设数月后,其外国父母出而认知。关于条件效力等,将依父母法乎?抑依子法乎?论子从认知者之籍,似应但从父母本国法。然认知确定以后,乃有变更国籍之事。未确定前,子固中国人也,则中国法亦不能恝置。故认知条件效力,应依据认知者与被认知者双方之本国法而定之。故英国人不得有认知私生子之举。法国重婚及亲属相奸所出之私生子不许认知,因其本国法所不许也。(https://www.daowen.com)
疏:英国不许认知私生子,设英人在法国认知,法人在英国认知,皆所不许。盖以认知须双方法律允许也。法国原则许认知私生子,例外于重婚及亲属相奸之子有碍道德,不许认知。虽他国许之,而至法国认知亦不许也。
强迫认知之许可与否,亦应依双方之本国法许可。假使本国许可,而所在国以为有碍公共秩序者,得不许之。例如强迫认知父亲,诸国法律,常有不许者。
私生子之认嫡,有不许者。有由元首特许者,有以父母婚姻为条件者,须从本国法定之。
疏:英国不但不许私生子认嫡,且不许认知。西义诸国,则由元首特许而认嫡,至以父母婚姻为条件者,如法国是,惟父母永不结婚将无认嫡之期矣。
至认知之形式,得或依所在国法,或依本国法。故西班牙人在法国认知私生子者,得用公证书,或用私文书。
疏:法国须公证书,西则私文书亦可。
第三款 养子
养子制度之许可与否,应从其国法,故英国人不得为人养子或养他人为养子。至养父养子之能力条件效力,亦应从其本国法。例如意大利人十八岁,即得为人养子,法国人必须二十一岁。养子与养父法律抵触时,应以养子法为准,因其利益较巨也。
疏:养子乃人为家族,英国荷兰皆不许之。盖以若许人为家族,则人多不结婚,于国家不利也。