珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司诉徐昊、肖鑫、深圳策略一二三网络有限公司、上海南湃...
案情聚焦
珠海鹏游公司于2013年6月1日开发完成帝王霸业v1.0游戏软件，并于2014年9月20日取得《计算机软件著作权登记证书》。南湃网络于2015年5月8日开发完成页游三国v1.0游戏软件、于2015年5月21日开发完成三国逐鹿v1.0游戏软件，均取得《计算机软件著作权登记证书》。仟游公司、鹏游公司主张徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商业秘密即“帝王霸业”游戏软件源程序及相关文档，具体是指软件名称为“帝王霸业”游戏软件计算机软件著作权登记证上的商业秘密所代表的源程序和文档。仟游公司与徐昊签订了《劳动合同书》《劳动合同补充协议》《竞业限制协议》《保密协议》。徐昊的工作岗位为研发，工作任务或职责是运营总监。竞业限制的期限为自徐昊离开仟游公司之日起二年，保密期限为徐昊与仟游公司劳动合同期间及解除劳动关系后。2011年6月11日，仟游公司与徐昊签订《解除劳动关系协议书》，双方约定劳动关系于2015年2月28日终止。徐昊承诺在2016年7月1日前，决不与仟游公司及其关联公司（如鹏游公司）关联工作人员进行联营、合作、内外勾结、利润分成等，也决不唆使或利诱仟游公司员工离职或违背职务（简称挖人）等。仟游公司与肖鑫签订了《劳动合同书》《劳动合同补充协议》《竞业限制协议》《保密协议》。肖鑫的工作岗位为策划，工作任务或职责是策划总监。竞业限制的期限为自离开仟游公司之日起二年，保密期限为肖鑫与仟游公司劳动合同期间及解除劳动关系后。2015年3月3日，仟游公司与肖鑫签订《解除劳动关系协议书》，双方约定劳动关系于2015年2月28日终止。肖鑫承诺在2016年7月1日前，决不与仟游公司及其关联公司（如鹏游公司）关联工作人员进行联营、合作、内外勾结、利润分成等，也决不唆使或利诱仟游公司员工离职或违背职务等。徐昊作为仟游公司副总经理、肖鑫作为该游戏的策划总监，具有访问“帝王霸业”游戏软件源代码库的全部权限，可以对源代码进行编辑或修改。南湃公司两款涉案游戏都已停止运营。仟游公司、鹏游公司于2016年2月2日向广东省珠海市香洲区人民法院起诉。后向该院申请证据保全。该院于2016年3月21日作出（2016）粤0402民初字1518号民事裁定书，裁定采取复制、拍照方法保全相关证据，但策略公司拒绝提供。一审法院受理后，经原告申请，一审法院向腾讯平台及360平台调取涉案两款游戏自运行日的运营收入流水记录。一审法院认为，原告提交的证据不足以证实仟游公司参与“帝王霸业”游戏软件的开发，且在一审庭审中，仟游公司、鹏游公司亦确认其主张的商业秘密是属于鹏游公司的。因此，“帝王霸业”游戏软件的著作权人仅为鹏游公司，相应地，该游戏软件所蕴含的本案商业秘密的权利人也应当是鹏游公司。被告主张仟游公司不具有“帝王霸业”软件的著作权，因而该公司并非本案适格原告及上诉人的抗辩理由，一审法院予以采纳，仟游公司的诉讼请求一审法院不予支持。鹏游公司为证明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司侵犯其商业秘密，提交了“页游三国”与“帝王霸业”游戏的界面与源代码的对比打印件等证据，该对比文件打印件为其单方制作，徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司对其真实性不予确认，因此，该证据不能证明其主张。双方当事人均确认，在诉讼中，南湃公司的“页游三国”和“三国逐鹿”游戏均已经停止运营，该两款游戏运营的游戏截图等相关信息不能取得。最后，在诉讼中，一审法院责令鹏游公司和南湃公司分别提交“帝王霸业”“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件的源代码程序。尽管鹏游公司与南湃公司提交了各自游戏的源代码程序，但是，双方当事人对对方提交的涉案游戏软件源代码程序的真实性和关联性均不予确认，并主张涉案游戏软件源程序经过篡改，陈述了相关的理由。在双方当事人对对方提交的游戏软件源代码程序的真实性均不予确认的情况下，一审法院不能对“帝王霸业”“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件源代码程序进行比对或鉴定。因此，鹏游公司提交的证据不足以证实南湃公司“页游三国”“三国逐鹿”游戏软件的源代码程序与其“帝王霸业”游戏软件的源代码程序相同或者实质相同；鹏游公司提交的证据也不足以证明徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司存在以非法手段获取其商业秘密并加以利用的侵权行为。综上，一审判决驳回仟游公司、鹏游公司的全部诉讼请求。
仟游公司、鹏游公司不服广州知识产权法院作出的一审判决，向广东省高级人民法院提起上诉。广东省高级人民法院认为，策略公司、南湃公司在一审中承认被诉游戏至2018年7月方全面下线，故被诉侵害行为系持续到《反不正当竞争法》修订之后，本案适用2017年新修订的《反不正当竞争法》。根据该法，仟游公司、鹏游公司主张保护的“帝王霸业”游戏软件服务器源代码构成商业秘密。关于仟游公司、鹏游公司是否为本案适格主体问题。鹏游公司为帝王霸业软件的登记著作权人，仟游公司和鹏游公司是关联公司，徐昊作为仟游公司的副总经理、股东，肖鑫作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，二人均参与了涉案游戏的开发。由此可推定，涉案游戏系仟游公司和鹏游公司共同开发。即使无前述事实，虽然涉案游戏的著作权登记在鹏游公司名下，但是，在法律无禁止的情况下，鹏游公司有权与其他主体共同享有涉案商业秘密的权益，况且，该行为并未侵害他人包括徐昊、肖鑫、策略公司或者南湃公司的合法利益。综上，仟游公司、鹏游公司均享有涉案商业秘密的合法权益，具备本案原告主体资格。关于徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司是否侵害涉案商业秘密的问题。仟游公司、鹏游公司穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第95条“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立”之规定，法院推定仟游公司、鹏游公司主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。徐昊作为仟游公司的副总经理、股东，肖鑫作为仟游公司的策划总监、股东以及鹏游公司的总经理兼法定代表人，在二人正常工作范围内，均能够接触到“帝王霸业”游戏软件服务器源代码，即二人均具备充足条件获取该源代码。仟游公司、鹏游公司提交的证据显示，二人曾登录公司的管理系统对前述源代码进行修改，亦可证明此点。二人从仟游公司、鹏游公司离职后成立策略公司，以该公司名义开发、运营被诉游戏。而南湃公司的法定代表人陈戈与肖鑫系同学，南湃公司应当知晓徐昊、肖鑫与仟游公司、鹏游公司之间的关系，亦应当知晓二人不正当获取、使用仟游公司、鹏游公司涉案商业秘密的事实，但南湃公司却与徐昊、肖鑫、策略公司共同不正当地使用该商业秘密，南湃公司的行为亦应当认定为侵害涉案商业秘密。策略公司、南湃公司以双方的协议为证据提出抗辩，称被诉游戏系南湃公司独立开发并转让给策略公司运营，但策略公司和南湃公司并未提供独自开发的证据。而两公司有利益关联，难以排除两公司系为规避法律追责而制作该协议的合理怀疑，故本院对该证据不予采信，对其抗辩主张不予支持。综上，依据前述事实，在策略公司、南湃公司未有足够理据反驳的前提下，二审法院认定徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司共同实施以不正当手段获取、使用仟游公司、鹏游公司的商业秘密。二审法院综合考量被诉侵害人主观恶意明显，被诉行为持续时间长，侵害获利大，被诉游戏上线运营时间是在“帝王霸业”游戏上线运营后一年左右，正是该游戏的市场黄金期，被诉游戏在此时持续运营三年，导致“帝王霸业”游戏的市场份额受其严重挤占。涉案商业秘密仍然由徐昊、肖鑫、策略公司、南湃公司不正当获取和侵占，再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在。被诉侵害人有违诉讼诚信。二审法院判决撤销一审判决，策略公司、南湃公司、徐昊、肖鑫立即停止侵害，赔偿原告经济损失及合理维权费用共计500万元。
律师评析
本案是一起网络游戏软件源代码商业秘密侵权案件，广东省高级人民法院在二审中对关键事实作了查明，纠正了一审法院在商业秘密案件审理中的若干误区，起到了很好的借鉴作用。涉及的典型问题如下：1.共有人对软件源代码采取的保密措施是否合理有效的判断标准。虽没有有力证据证明仟游公司、鹏游公司对涉案游戏源代码均分别采取了持续的保密措施，但在徐昊、肖鑫与仟游公司签订的《解除劳动关系协议书》中约定了两人在离职后，决不侵犯仟游公司及关联公司（包括鹏游公司）的商业秘密。退一步讲，即使双方未签订保密协议，该行业人员在面对一家游戏开发公司的源代码之时均能知晓，源代码是一家游戏公司的重要技术信息，该行业人员包括游戏源代码接触者，均负有遵守商业道德的义务，不去不正当地获取或使用该游戏软件源代码商业秘密。特别是，本案中，涉案源代码已被放置于服务器并用权限进行管理，该公司的接触者均应当知晓公司的保密意图和保密内容，不应当不正当获取或使用。2.因一方当事人拒不提交源代码而无法进行同一性比对的，对违反诉讼诚信原则且对证据控制无正当理由拒不提交的当事人，作出了对其不利的事实推定。二审判决认为，仟游公司、鹏游公司穷尽其方法提供证据，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。徐昊、肖鑫、策略公司和南湃公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条的规定，推定仟游公司、鹏游公司主张的待证事实成立，即被诉游戏软件源代码与涉案商业秘密构成实质相同。