企业自主知识产权判定的实操之道
摘要：我国大部分技术类企业，经过了多年技术积累和自主创新，形成了自主知识产权的技术和产品。然而，在产品推广和走向国际舞台的过程中，所谓“自主知识产权”的成色究竟有多足，确是一个需要从法律角度进行判定的专业问题。本文尝试结合律师实务中遇到的问题，对企业在自主知识产权判定过程中所需考虑的问题和具体评估方式予以梳理，并提出实操建议。
关键词：自主知识产权 高新技术 产业创新
一、自主知识产权的认定及意义
1.何为“自主知识产权”
“自主知识产权”并非知识产权相关法律范畴中的概念，知识产权作为法律所明确界定的权利应当是自主而非他主的，故而也不存在与自主知识产权对应的“他主知识产权”。在我国语境中，自主知识产权是一种政策性语言或者说是政府文件中的用语。
根据《信息产业部关于印发〈我国信息产业拥有自主知识产权的关键技术和重要产品目录〉的通知》，自主知识产权，是指我国的权利人具有独立支配权或相对控制权的知识产权，即我国的公民、法人或非法人单位，所依法拥有的、可以独立地行使知识产权各项权能的知识产权，或虽然不拥有所有权，但在一个较长的时期内可以独立行使知识产权各项权能，并能不受他人制约地进行集成创新和引进消化吸收再创新的知识产权。自主知识产权的来源方式主要包括：自主研发或设计；受让或受赠；企业并购或重组；获得5年以上的独占许可。
《高新技术企业认定管理办法》及《高新技术企业认定管理工作指引》对核心自主知识产权作了进一步明确，即企业作为权利人在中国境内（不含港、澳、台地区）注册的，通过自主研发、受让、受赠、并购等方式，获得对其主要产品（服务）在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权。主要产品（服务）是指高新技术产品（服务）中，拥有在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权，且收入之和在企业同期高新技术产品（服务）收入中超过50%的产品（服务）。
《高新技术企业认定管理工作指引》对企业知识产权情况采用分类评价方式，限定了核心自主知识产权的内容，其中发明专利（含国防专利）、植物新品种、国家级农作物品种、国家新药、国家一级中药保护品种、集成电路布图设计专有权等按Ⅰ类评价；实用新型专利、外观设计专利、软件著作权等按Ⅱ类评价。另外，发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计专有权可在国家知识产权局网站查验。
综上，自主知识产权中的知识产权应为受到法律保护的有效的知识产权，而不是失效了或无法强制实施的知识产权。也就是说，自主知识产权首先必须满足知识产权的时间性和地域性要求。一般语境下自主知识产权的权利主体是在中国境内的自然人、法人或非法人组织。自主知识产权对于权利内容也有一定要求，高新技术企业认定中的自主知识产权仅包括发明专利（含国防专利）、植物新品种、国家级农作物品种、国家新药、国家一级中药保护品种、集成电路布图设计专有权、实用新型专利、软件著作权，而将商标等排除在外。自主知识产权最为重要的是要符合“自主”的要求，即对知识产权的来源和取得方式有一定要求。需要特别注意的是，在申请高新技术企业及高新技术企业资格存续期内，知识产权有多个权属人时，只能由一个权属人在申请时使用。
2.自主知识产权认定的意义
我国正在从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变。知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变。在知识产权加速转化运用过程中，高价值核心自主知识产权的价值充分凸显。2006年《国家中长期科学和技术发展规划纲要（2006—2020年）》出台，随之颁布和推出的还有一系列促进自主创新的法律法规和政策措施。为了“营造激励自主创新的环境，推动企业成为技术创新的主体”，国家在科技投入、税收激励、金融支持、政府采购、引进消化吸收再创新、创造和保护知识产权、科技人才队伍建设、教育与科普、科技创新基地与平台、统筹协调等方面都提出了配套政策和具体要求。对此，可从高新技术企业和科创板的认定标准两方面来考察。
首先，是否拥有自主知识产权在高新技术企业认定工作中起到“一票否决”的作用。根据《高新技术企业认定管理工作指引》规定，不具备知识产权的企业不能认定为高新技术企业。另外，企业核心自主知识产权的数量和质量对于企业申请高新技术企业也具有举足轻重的影响。高新技术企业评审实行打分制，其中核心自主知识产权是首要指标，所占分值高达30分，评估内容包括：技术的先进程度、对主要产品（服务）在技术上发挥核心支持作用的程度、知识产权数量、知识产权获得方式等。企业只有总分70分以上（不含70分）才算达标。因此，自主知识产权的数量和质量，是企业能否通过高新技术企业认定的硬标准，即使企业具备一定的创新能力、较高的产品档次、甚至在同行业中处于领先水平，但由于未达到知识产权相关要求，也没有机会进入高新技术企业行列。
此外，证券业协会和上交所在2019年3月18日主办的以科创板为专题的保荐代表人培训会上指出：“企业是否拥有自主知识产权的核心技术，这是基础。”而核心自主知识产权着重考察的是企业原始取得知识产权的能力以及对于核心知识产权是否具有控制力，尤其是授权难度大、含金量高的发明专利。
二、实践中自主知识产权认定的难题
实践中，如果开发的新技术、新产品属于原始创新，针对这一新创新申请取得的是一项或多项基础专利，这些专利的授权并不意味着其中所包含的全部技术创新成果都可以由专利权利人自己独立支配、行使，而不受他人专利或其他知识产权的制约和限制。在大多数情况下，一项新技术、新产品总要或多或少地受限于他人专有领域的技术或其他知识产权，只是涉及的数量及程度不同而已。
知识产权特别是专利权和著作权多数都是在前人基础之上完成的，在一个产品或产业中的关键技术环节完全自主是一种理想状态，即使那些已经形成垄断地位的大公司也很难在某一领域完全处于控制地位。
在实践中，在前人基础上完成自主知识产权开发大多体现为技术开发过程中对第三方技术的引进和对第三方技术的参考或仿照。在这两种情形下，企业在知识产权方面都可能面临相应的问题。
1.自主知识产权开发存在早期第三方技术引进时可能面临的问题
产业技术的改进与升级，是国内企业赶超国外企业并拥有自主核心知识产权的最核心的命题。特别是一些大型技术类项目的早期，往往就是通过对引进境外技术进行消化、吸收并在此基础上进行再创新的。在这种“引进—消化吸收—再创新”模式下，由于创新技术是在对引进技术的消化吸收基础上形成的，实践中创新技术与引进技术的界限往往较难清晰地区分界定，甚至可能隐含引进技术的某些基本技术要素，这些是造成该模式下技术面临知识产权风险的重要客观原因。从主观上而言，国外企业出于压制国内同行竞争态势的目的，也会不惜利用知识产权、技术引进合同限制条款来遏制国内企业的竞争，这种竞争可以表现为国外企业对于国内企业认定自主知识产权提出各式挑战。
2.自主知识产权开发过程中参考或仿照第三方技术时可能面临的问题
不同于前一种方式，此种情况下，企业不与第三方签署技术引进合同，而是通过参考或仿照已经公开的技术进行创新，并针对这一新技术和产品申请取得一项或多项基础专利。由于这种模式下未事先取得原技术所有人的许可，因而更需要对侵权的风险进行评估，进而为企业认定自主知识产权时原技术所有人提出侵权挑战做好准备。
三、自主知识产权的具体分析评估
对于不同获得方式的知识产权，企业应当在对其进行评估时有所区别和侧重。对于通过早期技术引进获得知识产权的，企业应当关注相关合同条款对其的限制，如许可的范围、区域、条件和期限等，以及企业对于相关技术的保密义务；对于参考、仿照第三方技术研发自主知识产权的，企业应当关注其自主知识产权是否构成对他人合法的在先权利的侵犯；即使企业不具有以上情形自主研发了相关技术，在先的相似技术的权利人仍有可能主张企业构成专利权、著作权和/或商业秘密侵权。以下，本文将对于这些情形中企业应当如何进行评估给出具体的分析指引。
1.在引进技术上开发自主知识产权的，应关注引进合同中的条款限制
在技术引进过程中，企业和技术提供方常常会签订一系列的合同，包括但不限于技术许可、转让、合作开发、技术服务等合同。如前所述，技术提供方可能会以企业违反这些合同中的限制条款为由挑战企业对于自主知识产权的认定。
针对此类违约风险，企业可以对技术引进过程中所签署的各种合同进行全面梳理，分析评估是否存在限制。这些限制可能包括：合同约定使用该技术的范围、区域和条件（例如引进技术只能由特定主体在合同期间内用于特定项目、用途、产品、国家）；合同约定以引进技术为基础开发的新技术（即前景知识产权）的归属；以及约定双方保密义务的保密条款（条款内容可以包括保密信息、保密范围、保密措施、保密期限等）等。
这种情况下，企业应当梳理相关合同中对于企业的各种限制，评估企业违约的可能性。就许可范围的限制问题，企业应当评估当前使用引进技术是否超出许可范围；就前景知识产权归属的限制问题，企业应当汇总整理双方在所有相关合同中对于前景知识产权权属的约定，充分评估该技术权属纠纷的可能性；就保密条款的限制问题，企业应当整理履行期间所获知的所有保密信息，关注这些信息是否已经落入公知信息，以及企业是否仍然需要根据原合同对这些信息予以保密，已明确企业当前保密义务的范围。
2.企业研发自主知识产权时参考、仿照第三方技术的，需要分析侵权的可能性
如前所述，由于未获得相关技术许可，对于研发自主知识产权时参考、仿照第三方技术的，企业应当评估自主知识产权是否构成对于所参考技术相关知识产权的侵权。第三方技术权人可能的主张包括企业构成专利侵权、著作权侵权和商业秘密侵权。
对于第三方技术权人可能主张的专利侵权，企业评估侵权可能性时需要了解：根据专利权的排他性与地域性，在一项专利的有效期内及授权地域范围内，任何进入该地域市场的产品、设备和工艺（包括通过独立研发获得的产品、设备和工艺），只要落入该专利的权利要求保护范围，就构成了专利侵权。接着，企业可以根据一般的专利侵权判定方法，对于自主知识产权作出侵权分析，也就是就自身技术是否落入对方专利范围作出判断。完整的专利侵权判定包括两个步骤：首先是文义侵权的判定；如果不成立，其次是判断是否构成专利法下的等同侵权，以作为文义侵权的补充。
对于计算机软件作品，第三方权利人还可能主张企业的软件作品构成著作权侵权，因此企业应当了解著作权侵权的判定方式。构成著作权侵权需要同时满足以下两点：一是涉嫌侵权的作品可能接触到著作权作品，二是涉嫌侵权的作品与著作权作品存在实质性的相似。
第三方也有可能主张商业秘密侵权，因此企业应当了解商业秘密侵权的判定方式。首先，技术信息构成商业秘密需同时满足以下特征：一是不为公众所知悉，二是具有商业价值，三是权利人采取了相应保密措施。如对方主张的技术信息未满足其中任何一项，涉嫌侵权人可以主张该技术信息不构成商业秘密，因而不存在侵权。如果对方技术信息构成商业秘密，企业应当就是否构成侵权作出评估。在商业秘密侵权认定的司法实践中，法院通常采取“相同或实质性相似+接触-合法来源”的侵权认定规则，即如果企业的技术与权利人以商业秘密保护的技术相同或实质相似，并且企业能够接触到权利人的技术信息，则可能被推定为存在商业秘密侵权行为，但企业的技术存在合法来源的除外。
综上，在不同的侵权情形下，企业可以分别根据以上规则对于自身知识产权是否构成侵权作出评估，充分了解构成侵权的可能性。
3.企业完全自主研发知识产权的，也应评估侵权的可能性
如上所述，即使企业在研发过程中，并未参考、仿照第三方技术，在先的相似技术的权利人仍有可能主张企业构成侵权，如在先的相似技术的专利权人可能主张企业构成专利侵权。此外，企业自主研发过程中，研发人员可能曾在竞争单位工作，对原单位负有保密义务。如果企业自主知识产权与原单位以商业秘密保护的技术内容相似，原单位可能主张企业构成商业秘密侵权。
此外，对于软件开发类企业，应特别注意遵守开源组件相关协议的限制并注意其传染性。企业在以研发软件作为自主知识产权的过程中，可能会使用到部分开源组件，或该软件自身就是通过改写开源软件得到的。根据开源软件所使用的开源许可协议，企业使用这些开源软件就会构成自己对于遵守该软件相应开源许可协议的承诺。从定义上讲，这也是企业通过合同引进技术的一种方式。然而，不同的开源许可协议对于企业修改代码和再发布的权利义务设置会有所不同。
例如，如果开源软件适用GPL协议，企业如改写此类开源软件后再发布，则必须同样以开源形式发布。在某些许可协议下，使用开源软件甚至可能使得以此开发形成的单一程序全部变成开源。这种“传染性”意味着，企业使用这些开源组件形成自主软件的，都需要公开自主软件的源代码，而这将进一步影响到企业以该自主软件盈利的能力，企业此时可能也无法就自主软件注册知识产权。
四、后续建议
综上所述，为帮助企业在认定自主知识产权时有所依据和准备，我们建议企业根据自身情况，积极采取以下准备：
1.以引进技术为基础开发自主知识产权的，企业应当核查协议的约定
如前所述，许多企业会在原先引进技术的基础上开发自主知识产权，而引进技术和后续研发过程中会产生大量的相关合同。企业应当归拢整理这些原先签订的合同，逐一分析合同中的约定，明确这些约定对于企业自主知识产权的影响。在核查协议约定时，企业应当着重注意以下内容：
（1）遵守合同中关于知识产权的约定
为避免违约，对于合同约定了引进技术的使用范围的，企业应当注意技术引进合同中的该等限制，避免超出合同约定范围使用引进技术；对于约定了前景知识产权权属的，企业应当判断企业自身知识产权是否属于引进技术的前景知识产权，并分析适用这些约定后前景知识产权的真正权属，以确保企业对于自主开发或改进形成的前景知识产权享有完整且独立的权利，或为企业主张权属预先做好准备。
此外，对于技术引进合同及相关合同中的保密限制，不要误以为合同期限届至时保密限制随机消灭。这类合同约定的保密期限往往长于该合同期限，即签署方在相关合同终止后的相当一段时间内依然需要就相关信息予以保密。
（2）注意知识产权合同评估时法律适用的特殊性
在技术引进合同的限制结合相关知识产权进行分析的时候，特别需要注意，大部分技术引进合同往往约定适用外国法律管辖，但知识产权的特殊性又决定了其通常适用其注册地的规则，这种情况下可能会出现不同法律之间的交叉。举例而言，技术引进合同约定前景知识产权由外方和中方共有，合同约定适用境外法律管辖，但对于在第三国申请的前景专利应当适用该国的相关规则，此时，合同约定适用的外国法和专利申请地的法律之间可能会就共有专利具体实施规则的问题上出现不一致之处，对于具体共有规则的判定往往需要通晓两国法律的专业律师予以判定。
2.研发过程中参考第三方技术/产品的，企业应当确保不侵害该等第三方的权利
如前所述，企业在对自主知识产权进行评估时，应当重点就参考对象作出侵权分析。具体而言，针对专利侵权，可以通过委托第三方机构或自行开展自由实施调查（“Free-to-operate”，以下简称FTO），以基于特定的产品和研发项目，以特定的检索关键词在特定的检索条件下开展检索，并结合FTO结果，有针对性地调整研发方向，或通过请求宣告对方专利以主动出击，避免侵权风险。
对于著作权和商业秘密的侵权评估则相对较为复杂，建议根据产品的拟上市推广地，聘请专业的知识产权律师，结合研发时所参考的第三方软件代码/技术进行有针对性的个案评估，并为可能的纠纷做好准备。
3.加强专利申请，并做出针对性布局
企业可以关注相关领域内的技术动向、特定地域内类似知识产权的布局数量和情况、未来生产经营销售的主要区域等，根据发展和营销战略，及时在特定司法辖区内就自主研发的技术/成果申请专利，以抢先占领形成垄断地位，并对后续可能遭遇侵权纠纷发难的相对方制造反制的可能性。
4.建立健全内部知识产权制度
建立健全内部知识产权制度是技术类企业发展到一定阶段所必需的管理制度之一。除了常规的知识产权资产的申请、维护和维权规则外，还可以涵盖具体的FTO开展规则，以使得研发部门及时了解当前专利的侵权可能性；要求及时归档研发材料，则有助于企业在可能的知识产权纠纷中，主张自主知识产权具有合法来源这一抗辩；完善对外技术合作知识产权条款，以减少知识产权纠纷成本等。
[1] 楼仙英，金杜律师事务所。
[2] 傅广锐，金杜律师事务所。