知识产权商业化热点问题观察
2020年将永载史册，因为新冠疫情的病毒传播和科技发展对全球产生了重大影响，包括知识产生的方式和应用都因此而发生重大变化，而在知识产权商用化方面，也是如此，以美国技术出口管制为最主要影响，中国企业的知识产权合规工作成为一个新刚需。
综观2020年，知识产权商用化工作三大重点：以美国出口管制为主要内容的技术交易合规工作，数据和信息成为加强知识产权保护工作的新工作重点，科技成果转化工作欣欣向荣但还是任重道远。本文将分别介绍以上三个方面的内容，鉴于本文是从实务出发，以行业内的专业人士为读者，因此并非完整的学术性介绍，仅介绍个别知识点或者笔者观察到的问题，供大家讨论交流，最后做个总结，强调知识产权工作特别是商用化工作必须重视其受国际环境、社会和技术发展的影响。
一、美国出口管制法律法规对中国企业知识产权工作的影响
美国运用知识产权政策强调知识产权保护，这部分内容正是2020年1月15日中美贸易第一阶段协议中的主要内容。今天的美国已经确立了以长臂管辖为串联网络，以国家安全考虑强化打击力度的完整知识产权政策体系，包括专利、商业秘密、技术进出口管制、337调查、数据和信息保护，不仅取得了产业竞争上的优势和美元地位的稳固，并且从各种角度制裁其他“不听话”的国家，以确保其全球霸主地位的稳固。美国的政策可以说是指哪打哪，看似“喜怒无常”，其背后实际有一条脊骨，也就是美国的根本利益——以美国为中心的世界经济贸易体系及相应的话语权。这套体系最重要的组成部分有六个：301调查，知识产权保护与美国国际贸易委员会（ITC）的337调查，关税壁垒，出口管制，经济制裁，以及反倾销反补贴调查。
本文选择仅介绍出口管制部分对中国企业的知识产权合规工作的影响，是因为知识产权商用化工作中最大份额的就是与美国的技术交易和专利技术许可。
（一）正确理解祖父条款原则
这个问题的提出，是很多中国企业认为本企业与美国公司的许可协议项下所涉技术并不需要向美国商务部工业与安全局（BIS）申请许可证或者已经得到许可证，因此，这些项目的执行就不用担心受到美国未来可能通过修改或颁布新的出口管制相关法律法规的影响，因为美国有“祖父条款 ”。
而事实上，美国的出口管制新规完全可能将现阶段不需要申请许可证的技术授权协议下的相关物项（包括但不限于技术、软件等）纳入许可证管理的范围之内。如果届时技术授权协议仍未履行完毕，则出口管制新规对在先签署的技术授权协议具有约束力，将可能导致外方无法继续提供剩余的技术资料、技术服务等。
因此，有必要给中国企业介绍一下“祖父条款”（Grandfathering）和保留条款（Savings Clause）到底是什么，在出口管制实践中是否默认适用该原则。帮助中国企业分析出口管制新规究竟对在先签署的技术授权协议是否具有约束力。
1.“祖父条款”的由来
“Grandfathering”又称“Grandfather Clause”或“Grandfather Policy”，中文通常译为“祖父条款”，是一种允许旧有体制下产生的事物免受新体制下新的法律法规约束的特权。即对于新颁布实施的法律法规，过往已形成的事实可以不受其约束和影响，新法只适用于现在和未来发生的情况。
“祖父条款”最早起源于美国的《杰姆•克劳法》，是19世纪末至1965年宪法第二十四修正案《选举法案》出台前美国南部及边境各州对有色人种实行种族隔离制度的法律的泛称。根据《杰姆•克劳法》，选民资格需以人头税和/或文化测试来评定，其特例为南北战争前已经拥有选民资格的人及其后代可不受新法例约束继续拥有选举权，而在该时期拥有选举权的均为白人。由于该等受惠于新特例的选民与战前的一辈相差两代人，是继承祖父得来的权利，故称为“祖父条款”，其主要目的在于限制有色人种、部分文盲、贫穷白人选举权的同时，保障大部分白人投票的权利。
例如，俄克拉何马州的“祖父条款”明确规定为：“No person shall be registered as an elector of this state or be allowed to vote in any election held herein，unless he be able to read and write any section of the Constitution of the state of Oklahoma；but no person who was，on January 1，1866，or any time prior thereto，entitled to vote under any form of government，or who at that time resided in some foreign nation，and no lineal descendant of such person，shall be denied the right to register and vote because of his inability to so read and write sections of such Constitution.”
美国联邦最高法院在1915年的Cuinn v. United States 案中宣告“祖父条款”因违反1870年宪法第十五修正案中“right of citizens of the United States to vote shall not be denied or abridged by the United States or by any state on account of race，color，or previous condition of servitude”的有关平等投票权的规定而构成违宪。1965年宪法第二十四修正案《选举法案》颁发后，“祖父条款”被彻底废止。
2.“祖父条款”在其他法律法规中的体现
尽管美国南部各州的“祖父条款”随《选举法案》废止，但在其他一些美国法律中，“祖父条款”仍作为一种“新法不约束旧有事务”的立法基本原则被延续。体现在如银行法、税法、医疗补助法、环境法、部分国会自治法等，甚至扩展到特定国际环境法和国际贸易法。
在银行法方面，1982年的《Garn-StGermain法案》对《银行控股公司法案》中所谓“与银行业务密切相关”作了限制性解释，使银行通过控股公司架构拓展保险业务的可能性不复存在。例外中有两个“祖父条款”：一是针对1982年之前已经授权的业务，二是针对人口少于五千的地区非银行附属机构可以从事的业务。条款原文如下：“Title VI：Property，Casualty，Life Insurance Activities of Bank Holding Companies-Amends the Bank Holding Company Act of 1956 to prohibit bank holding companies and their subsidiaries from selling insurance as principals，agents，or brokers except：…（3）any insurance agency activity in a community of less than 5，000 or which has inadequate insurance agency facilities；（4）any insurance agency activity lawfully engaged in by a bank holding company on May 1，1982……”
在国际条约方面，1947年《关贸总协定临时适用议定书》（Protocol of Provisional Application of the General Agreement on Tariffs and Trade，GATT）第1条第b款规定，缔约方适用协定第二部分时，不必与现行的国内法律相抵触，也即允许原缔约方强制性国内立法与GATT条款不一致，前提是这些不一致的国内立法在签署GATT之前已经存在。该条款是GATT原始缔约方的权利，新成员可以通过谈判获得。条款原文如下：“The Governments of …… undertake，provided that this Protocol shall have been signed on behalf of all the foregoing Governments not later than 15 November 1947，to apply provisionally on and after 1 January 1948：（a）Parts I and III of the General Agreement on Tariffs and Trade，and（b）Part II of that Agreement to the fullest extent not inconsistent with existing legislation ……”
在GATT实施过程中，受“祖父条款”豁免的情形始终饱受争议。其一是原始缔约方从早先国内法继承的特权对其他国家不公，例如美国得以保留许多贸易报复和单边制裁的做法；其二是各国对“祖父条款”如何适用于授权性立法有不同认识，导致了诸多贸易争端。因此，《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第16条规定：“每一成员应保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致。不得对本协定的任何条款提出保留。对一诸边贸易协定条款的保留应按该协定的规定执行。”随着1995年1月1日世界贸易组织的成立，“祖父条款”已不复存在，仅在区域贸易安排、出口信贷基准利率、知识产权保护等领域保留了明确的例外条款或国际条约之间的互相援引，而无统领协议各领域的该等规定。
3.“祖父条款”是否适用于出口管制
如前文所述，美国最初的“祖父条款”已经废止，现如今“祖父条款”主要用于指代美国现行法和特定国际条约中体现了“新法不约束旧有事务”这一立法基本原则的条款，该些条款旨在规定新法适用过程中对部分历史遗留问题或其他特定事项的豁免。
但是，美国出口管制的主要法规《出口管制条例》（以下简称EAR）中并没有“祖父条款”或是其他相类似的规定。2020年4月28日和5月15日，BIS密集出台了五项新规则，对EAR进行了修订，其中有三项修订是有关军民两用产品和技术的管制，两项修订是针对华为及其关联公司的。在目前的修订中同样没有“祖父条款”或是其他相类似的表述。
基于对于Westlaw和Lexis数据库的检索，没有发现具有法律效力的文件或司法案例表明“祖父条款”即使没有在成文法中规定但仍然属于普通法下的法律规则。
因此，无法得出美国出口管制法律法规默认适用“祖父条款”的结论，进而也不能当然地认为美国未来修改或颁布新的出口管制相关法律法规对在先签署的技术授权协议下的物项及技术出口行为不具有约束力。
综上，没有任何法条或者案例证明“祖父条款”在出口管制法中会适用；按照我们的理解，出口管制法应该适用从新原则。需要针对每个技术许可协议的内容具体分析是否会受到出口管制新规的影响，一句话，一项技术交易的交付或任何一个交易行为未终结，例如付款已完成但收据/发票未开具，技术文件已经交付，但还有一次培训或技术沟通会未进行，都会视作交易未完成，则都可能受到出口管制新规的影响。
4.出口管制新规中的保留条款或宽限期对已签约但未完成合同的影响
梳理BIS发布的一些新规不难发现，虽然BIS发布的修订并不涉及对于之前发布法案的完全豁免情形，但在每次发布的条文中会有相应的“保留条款”或“宽限期”的表述，具体举例如下：
（1）示例一：
BIS于2020年5月15日发布了一项暂行最终规则将美国出口管制范围扩大和延伸至某些非美国物项，如果该物项的接收方是华为或其被列入BIS实体清单的关联方。尽管此暂行最终规则即刻生效，但它设置了一条“保留条款”，该保留条款的适用对象包括暂行最终规则发布之日起已经在途的物项以及在发布新规前已经开始生产的物项。同时，该保留条款对于已经开始生产的物项给予了一定的“宽限期”，这些物项只要能在2020年9月14日之前从国外出口、再出口或转让将不受新规的管控。BIS于2020年5月19日在《联邦公报》上发布了此暂行最终规则，公开征求意见，征求意见的截止日期为2020年7月14日。条款原文如下：
Savings Clause
Shipments of foreign-produced items identified in paragraph（a）to footnote 1 in Supplement No. 4 of Part 744 of the EAR that are subject to §736.2（b）（3）（vi）that are now subject to the EAR and require a license that were on dock for loading，on lighter，laden aboard an exporting or transferring carrier，or en route aboard a carrier to a port of export or to the consignee/end-user，on May 15，2020，pursuant to actual orders for exports，re-exports and transfers（in-country）to a foreign destination or to the consignee/end-user，may proceed to that destination under the previous license exception eligibility or without a license.
Shipments of foreign-produced items identified in paragraph（b）to footnote 1 in Supplement No. 4 of Part 744 of the EAR that are subject to §？736.2（b）（3）（vi）and started “production” prior to May 15，2020，are not subject to §？736.2（b）（3）（vi）of the EAR and may proceed as not being subject to the EAR，if applicable，or under the previous license exception eligibility or without a license so long as they have been exported，re-exported or transferred（in-country）before September 14，2020. Any such items not exported from abroad，re-exported or transferred（in-country）before midnight on September 14，2020，will be subject to §？736.2（b）（3）（vi）of the EAR and require a license in accordance with this interim final rule and other provisions of the EAR.
（2）示例二：
BIS于2015年1月29日在《联邦公报》上发布了《最终规则》，以修订EAR 15 CFR第730部分及其后各条。对任何人向乌克兰克里米亚地区内的几乎所有“受EAR影响的”物品的出口、再出口或转让施加许可证要求。最终规则在《联邦公报》上公布后生效。它旨在补充美国财政部的外国资产控制办公室（OFAC）根据13685号行政命令于2014年12月19日实施的克里米亚全面禁运。
《最终规则》里同样也设置了“保留条款”，对于符合条件的物项，给予一定的“宽限期”。只要其最终从美国出口、再出口或转让的日期在2015年3月2日之前，即可不受新规的影响。条款原文如下：
Savings Clause
Shipments（1）removed from license exception eligibility or that are now subject to requirements in § 744.15 of the EAR as a result of this regulatory action，（2）eligible for export，reexport，or transfer（in-country）without a license before this regulatory action，and（3）on dock for loading，on lighter，laden aboard an exporting carrier，or en route aboard a carrier to a port of export，on January 29，2015，pursuant to actual orders，may proceed to that UVL listed person under the previous license exception eligibility or without a license so long as the items have been exported from the United States，reexported or transferred（in-country）before March 2，2015. Any such items not actually exported，reexported or transferred（in country）before midnight，on March 2，2015，are subject to the requirements in § 744.15 of the EAR in accordance with this regulation.
从上述两个示例可以看出，BIS在出口管制新规中会通过“保留条款”的方式作出一段时间的宽限期。需要特别注意的是，宽限期的计算并不是以相关物项出口行为的合同签署时间为准，而是以相关物项是否已经完成装运、已经开始生产或已经完成出口等节点为准，也就是说“保留条款”所关注的更多是拟出口物项本身的实际状态，而非物项相关合同是否已经签署。
基于BIS于2020年5月15日发布的暂行最终规则，根据相关新闻报道，华为充分利用120天的宽限期，采购芯片和一些关键元器件，努力联络美国的供应商尽最大可能供货，以保证其在近两年内的硬件需求。从华为案例可以看出，充分利用宽限期的时间，要求合作方提前甚至超额完成合同标的的交付任务，是在面对出口管制新规之变时可以采取的应急措施之一。
5.小结
基于上述分析，没有法条和案例证明美国出口管制法律法规中会默认适用“祖父条款”的结论，进而也不能当然地认为美国未来修改或颁布新的出口管制相关法律法规对在先签署的技术授权协议下的物项及技术出口行为不具有约束力。同时，BIS在出口管制新规中一般会通过“保留条款”的方式给予一段时间的宽限期，其大多是以拟出口物项本身的实际状态作为计算基准，而可能不会关注物项相关合同是否已签署。
因此，如果美国未来修改或颁布新的出口管制相关法律法规将技术授权协议所涉的物项（包括但不限于技术、软件等）纳入许可证管制范围，则对于技术授权协议届时尚未完成履行的部分，可能将无法按照原来约定提供剩余的技术资料、技术服务等，除非取得相关许可证，必须具体个案进行分析论证。
二、军事最终用户清单（以下简称MEU清单）
（一）事实与背景
2020年11月，美国商务部产业安全局在《联邦纪事》上发布公告，在《出口管制条例》中新设了全新的管制清单——MEU清单，以进一步明确针对中国、俄罗斯和委内瑞拉军事最终用户（MEU）的监管。本次清单中共列举了117家实体，包括了89家中国实体和28家俄罗斯实体，该清单随后正式公告生效。另外，美国反洗钱监督机构在12月10日发布了新的指导意见，说明金融机构如果认为客户的个人身份信息与可疑交易有关，可以分享这些信息，基于《爱国者法案》。
MEU清单的本质是应公众的需求以及为减轻公众的合规负担而发布的“公开通知”。从源头上来看，MEU清单上的企业也都是美国各个产业的出口商、再出口商或转让方在4月28日军事用途/用户新规出台后主动向BIS询问的企业。可见美国产业链上相关企业对中国企业的态度在相当程度上影响着美国政府在出口管制方面的举措。
综上，这个新的MEU清单并非是对EAR关于最终用户和最终用途管制要求的实质性修改，而是对EAR于今年4月28日发布并于6月28日生效的针对中国、俄罗斯、委内瑞拉三国最终军事用户和最终军事用途管制规定的进一步澄清和补充。公告内容并未对原EAR第744.21节下关于MEU的定义、受MEU最终用途和最终用户管制的物项范围以及针对MEU的许可证颁发条件进行修改，乃至该清单本身的颁布也可以视为BIS根据EAR第744.21（b）节实施其对于相关出口商MEU风险告知的一种形式。
在MEU新规中，美国除了在EAR第744.21节下新增了对中国MEU的管控，还扩大了对于最终军事用途的定义，将支持或有助于“军事物项运行、安装、维护、修理、翻新、发展或开发”的行为也列入其中，由于该定义相对宽泛，令出口商难以判断，同时，支持最终军事用途行为的实体根据EAR第744.21（g）节的规定也将被视为MEU，出口特定物项（EAR第744节附录2所列物项）需遵守相关的许可证要求，这导致自MEU新规于2020年6月29日正式施行之后，关于MEU的问询激增。故在2020年6月26日，BIS就新规专门发布了MEU相关问答，但并不能完全解决诸多出口商的问题，有鉴于此，BIS在公告说明中声称，本次新增清单是为了应对自MEU新规实施以来业界所提出的大量对于相关交易实体是否属于MEU的审核判断需求，以减轻出口商对于MEU判断的繁重负担，同时，BIS也承认就单笔交易进行MEU告知程序对于BIS自身的执法是不现实的，而通过公布MEU清单的方式对相关MEU进行识别从其执法角度而言也是最现实和最有效率的。
需要注意的是，目前的MEU清单并非是对于军事最终用户的穷尽性列举，未被列入MEU清单的实体，如符合最终军事用户的相关定义，则仍可能在后续被认定为识别的MEU。根据公告，被列入MEU清单的实体将视为已被识别的MEU，与之开展的出口、再出口和境内转移均需遵照EAR第744.21节的相关限制和要求。
（二）MEU清单上主体可能受到的限制
如果仅仅从EAR第744.21节的条文来看，被列入MEU清单后，相关实体所受到的主要限制似乎仅限于即使基于民用最终用途，也难以获取EAR第744节附录2所列物项（相关许可证审查条件为推定拒绝）。但实际上，根据美国针对管控物项的对应管控理由和对应的许可证颁发条件，被列入清单的实体可能受到的影响远不止于此。最重要的影响之一是相关实体获取受国家安全（以下简称NS）原因所管控的EAR下受控物项难度将骤增。自今年4月28日BIS颁布新规取消相应的“民用最终用户”（以下简称CIV）的许可例外后，在2020年10月29日，BIS又发布了新的公告对受NS原因管控物项的许可证审查政策进行调整，并在EAR第742.4（b）节中加入相应条款强调NS原因管控物项的许可证审查要点在于确认相关物项向中国、俄罗斯、委内瑞拉三国最终军事用户和最终军事用途转移的风险。
如果认为相关物项会实质性有助于相关国家军事物项的研发、生产、维护、修理和运行，则相关许可证将采取推定拒绝的审查策略。
对于如何判断风险，BIS罗列了以下几个要素：1.基于声称最终用途出口的适当性。2.相关物项对于进口国武器系统性能的重要性。3.是否有EAR第744.21节所定义的MEU参与交易。4.交易各方的可靠性：（1）是否曾用出口许可证申请被拒绝；（2）任何一方是否曾参与非法的采购或转移行为；（3）交易各方是否有能力安全管理和储存相关物项；（4）BIS或其他美国相关政府机构是否曾对交易相关方进行过最终用途核查。5.交易参与任意一方是否曾参与满足最终军事用途的相关活动，例如开发、生产、维护、修理和运行武器系统、子系统和生产线。6.当地政府的战略和政策是否会导致相关出口物项的后续运用存在民转军的可能性。7.进口国出口管制体系的范围和有效性。
以上的第3项至第6项审查要素直接针对的对象就包括中国的MEU，这也意味着一旦被列入MEU清单，相关实体预计将难以获取管控原因为NS的EAR下受控物项。鉴于在商业管控清单（Commercial Control List，CCL）内，管控原因为NS的受控物项占有相当大的比例，包含了从半导体到航空领域诸多重要的商品、设备、材料、软件和技术，其影响远大于目前EAR第744节附录2所罗列的管控物项范围。而与受NS原因管控的物项类似，根据现行EAR规定，可能会受到影响的物项还包括诸如部分管控原因为区域稳定（以下简称RS）的物项以及根据EAR第744.17节限制向最终军事用户和最终军事用途提供的特定微处理器及相关技术和软件。虽然目前MEU清单没有明示其限制物项范围超过了EAR第744节附录2所列物项，但相关企业务必要仔细确认EAR各章节的具体规定，评估可能受影响物项的实际范围，并作好相应准备。(https://www.daowen.com)
需要注意的是，BIS在公告中强调，列入MEU清单并非是认定MEU唯一标准，对于清单之外的其他实体出口商仍需履行相应尽职调查程序，以判断其是否属于MEU。根据公告的部分叙述和第一批MEU清单所列的部分实体性质，其中所透露的关键信息可能会对未列在MEU清单内的实体是否属于MEU判断起到比较重要的参考作用。例如，在公告中强调了对外国政府部门通过监督、融资、补贴、持股（包括有重大影响的少数股权）对国有企业运营的重大指引和控制作用，可能导致相关企业被视为MEU，这意味着相关实体的股权架构、资金来源等均可能影响BIS对特定实体是否属于MEU的判断。
三、数据保护正在成为知识产权工作的新重点
知识产权竞争的重点正在从专利竞争向数据竞争发展，而数据和信息权益，不仅是有价值的商业信息，也是国家安全法关注的范畴。美国的长臂管辖原则的威力很大程度上得益于其数据收集和数据处理及数据分析能力。
（一）我国涉及数据保护的立法与实践
我国涉及数据保护的立法情况大致如下：2015年《国家安全法》第25条明确提出“实现网络和信息核心技术、关键基础设施和重要领域信息系统及数据的安全可控”。2017年《网络安全法》将数据安全纳入网络安全范畴，基于网络安全保障目的为个人信息保护与数据安全的部分重要、核心制度奠定了基础。2018年《数据安全法》《个人信息保护法》纳入人大常委会立法规划。2019年国家互联网信息办公室相继发布《数据安全管理办法（征求意见稿）》《个人信息出境安全评估办法（征求意见稿）》等多部《网络安全法》体系的下位配套文件，大力推进国家层面的数据治理规则构建和具体制度设计。2020年《民法典》明确个人信息、数据、网络虚拟财产等属于合法权益。
执法实践层面，围绕个人信息非法采集和滥用、数据三性破坏等活动的数据安全专项治理行动空前有力。地方层面围绕数据跨境、数据安全保障、数据开放、数据权等问题积极先试先行，典型如《天津市数据安全管理办法（暂行）》《贵州省大数据安全保障条例》《深圳经济特区数据条例（征求意见稿）》《中国（上海）自由贸易试验区临港新片区总体方案的通知》《海南自由贸易港建设总体方案》等。2020年7月3日，历时3年制定时间的《数据安全法（草案）》正式向社会公开征求意见，备受关注。
（二）数据保护面临诸多难题
第一，数据保护问题本身的复杂性。数据安全问题横跨数据与安全两大领域，囊括数据静态安全与动态利用安全两大面向，涉及个人、企业、国家多方法益，同时还须考量区块链、人工智能、5G等新技术新应用对传统法律规则的冲击。
第二，我国先前经验相对不足。相较于欧美等国家或地区，我国的数据相关立法起步较晚，基于法律传统、文化差异、产业发展水平等因素的不同，国际经验借鉴也需进行根植于国情的本土化改造。近年来，国际社会围绕数据资源的角逐与博弈日趋激烈，以欧盟《通用数据保护条例》（GDPR）、美国《加利福尼亚州消费者隐私保护法》（CCPA）等国际数据安全立法在互相融合的同时，诸多方面亦有明显分立。
第三，数据安全立法演变为全球范围内的利益协调与主权斗争工具。以美国《合法使用境外数据明确法》（Cloud法）以及相关国家的效仿或配合、欧盟《通用数据保护条例》为代表，立法趋势表现为争夺数据话语权，积极推行符合本国利益诉求的国际社会数据规则体系，扩张本国法律的适用范围、提升执法行为的域外效力。随着近年来中国综合国力的提升，数据安全成为个别国家针对中国专门立法的重要关切，部分数据相关的立法条款更是成为个别国家抑制我国新技术新应用发展的重要借口，以此营造不利于我国的舆论氛围，挤压我国产业的国际发展空间。
第四，数据安全治理“中国方案”亟待突破。作为当前全球第一数据资源大国和全球第二大数字经济体，中国人工智能、5G等新技术新应用场景越来越丰富，在某些领域和问题的规范与引导上已无成熟的国际经验可循。数据安全治理“中国方案”一直在探索，亟待突破和确立，为中国企业走出去、推进全球数字化进程、增进全球人民数字福祉贡献大国力量。
第五，数据权利保护的基础性问题尚未解决。现下正值我国国家通信信息技术发展应用从量变到质变的特定时期，国家层面的立法承担了“以安全保发展、以发展促安全”的数字经济支撑使命。在中央将数据定位为生产要素的背景下可以预见，未来数据的流通与共享将更加常态化，而现阶段以数据法律权属、数据法律性质为代表的诸多基础性问题还没有解决，部分已经确立的规则也未能在安全和产业发展之间找到一个很好的平衡点。
第六，立法衔接与协调问题亟待考量。如何与国家安全领域的《国家安全法》《网络安全法》《密码法》《出口管制法》以及制定中的《个人信息保护法》等进行衔接与协调是国家层面立法体系安排中需要考虑的重要问题。
从研究视角来看，数据领域基础性法律问题的解决还需要不断探索，加强数据权利的本质、内涵、外延、客体、分类的研究，为数据权利保护提供底层支撑，在此基础上，完备的国家立法应覆盖数据主权维护、数据权利确认、生命周期保护、供应链条监管、跨境传输审查、境外要素（资本、技术、产品、人员、服务）审查、数据主体监管、数据滥用禁制等数据权利法律制度。
（三）大数据时代亟须新的知识产权保护机制
大数据时代，数据本身不是生产力，却是发展生产工具的重要原材料。“算法训练模型+集中算力+大数据=快迭代强应用算法”已然成为人工智能企业发展的关键商业模式。
伴随着近些年共享经济、自动驾驶、智慧城市的兴起，出行、金融、医疗、汽车在内的多个领域均呈现出人工智能化的新业态，即算法/人工智能、数据、网络互相依赖、互相强化，形成新的行业技术领域和新的商业模式闭环。在这一新领域新业态背景下，人工智能领域中所述“算法”已和传统意义上的算法产生较大差别。
目前的法律规定及实践对于传统意义上的算法保护存在困难。一方面，算法本身难以获得专利授权，申请人往往需要套以“软件专利”的具体应用形式变相取得权利；另一方面，算法也难以通过著作权的形式获取充分保护，因为著作权保护的是“静态”的表达，即代码本身。当前环境下的算法是基于数据分析和机器学习的动态过程，著作权的静态保护显然难以跟上算法迭代的节奏。
与此同时，现行法律制度和专利环境对新业态下的“算法”能否赋予合适或者充分的保护同样存在疑问，而“算法”作为奠定企业产品技术优势和商业化基础的核心又恰恰是人工智能这一新业态下的主要创新成果。因此，亟须对人工智能新业态的核心创新成果的属性进行充分分析，结合行业发展需求设计合适的知识产权制度为其保驾护航。
（四）小结
中国是全世界最大的发展中国家，有着规模最大的数据市场，利用好这种优势，中国是人工智能等新兴产业最具发展潜力的国家；做不好数据保护和信息安全，则会牵制中国的发展。
数据保护和信息安全制度或许不是经济发展的充分条件，但可以看到，在未来的世界中，如果没有数据保护和信息安全制度，那么经济的发展必然只能停留在现有的水平，甚至在逆全球化思潮和保守主义的干扰下退行；对于中国这样的国家来说，甚至是没有退路的，数据保护和信息安全制度是实现第二个百年计划的基石，也是未来国际贸易和经济摩擦中的焦点问题。
事实上，2020年的新冠疫情，将数据和信息的重要性推到我们的面前，理性分析其对社会的深远影响，线上办公增加必然会成为一种不可逆转的趋势，这意味着不能只依赖线下，数据保护和信息安全应当被放置在最高优先级上，云和终端共同发展，引发软硬“互联网与数据新基建”的高速发展。
四、从案例看科技成果转化工作的任重道远
在当下的中国，人人都知道知识产权保护的重要性，国家层面和各地对于激励创新和鼓励科技成果转化的政策法规可谓雨后春笋层出不穷。然而凡事有其发展规律，正如财富不等于金钱，不是所有人都可以成为科技成果的“创新者”，其实大多数是“模仿者”而已。以下两个案例反映出我国当下科技成果转化工作中的一个难点，就是广大老百姓包括企业主缺乏对科技成果转化适格主体的认知。
一项成功的科技成果转化，某种意义上不是取决于科技成果本身的好坏，最重要的是有一个适格主体去进行转化，需要其具有战略眼光，并且有配套的综合能力，法律与政策只是“允许”这一切正常运行的前提，不是每个人都适合去追求政策红利的。
（一）案例一：叶某等与某科技服务公司合同纠纷
1.案情概述
2011年4月，某科技公司与徐某、叶某就合资组建有限责任公司（以下简称合资公司）签订《合资协议》，约定科技公司以“一炉两用”发明专利技术及其衍生技术（包括专利技术的所有权和使用权等，评估价值为人民币199万元）评估作价出资150万元，持股比例为15%（专利评估价值中剩余的49万元暂放入成立后的合资公司，作为资本公积金由科技公司独享）；合资公司根据年终财务状况，经董事会研究后按照出资比例确定上一年度的分红额度。科技公司对合资公司的盈利在人民币150万元数额内有优先分配的权利，如果科技公司实际分配额度低于人民币150万元，由徐某、叶某按出资比例负责补足至人民币150万元并支付科技公司。如徐某、叶某违反本条约定，科技公司有权无条件退出本协议有关的合作。
2011年11月至2012年5月，邬某、丁某、吴某先后通过股权转让协议获取徐某在合资公司中的全部股权。2012年5月，黄某购买吴某在合资公司中的全部股权。合资公司多位自然人股东均为首次投资参与科技产业项目，并无科技成果转化投资经验，未能通过前期调研，预见“一炉两用”发明专利技术及其衍生技术在实际应用中并不成熟，技术最终满足市场需求还要继续投资以进行优化改良，未对后期投入资金量充分评估。
2014年初，投资人投入合资公司千万元资金耗尽，但生产线仍处于中试阶段，产品不稳定，根本无法投产。此时，自然人股东资金耗尽，均不愿继续对项目进行投资，认为科技公司提供的知识产权并不能直接投入生产经营并变现，此行为构成违约，并因此拒绝支付《合资协议》中约定科技公司享有的固定分红。公司陷入僵局。
2.法院观点及判决
法院认为，涉诉《合资协议》系各方当事人的真实意思表示，且其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。法院最终判决各自然人股东按其持股比例分别向科技公司赔偿相应利息损失。
这样的案例，凸显一个问题，科技成果转化工作中的技术成熟度与投资人的认知不匹配，自然人并不适合参与风险投资。综观美国硅谷的成功经验，对于处于早期的技术成果转化，是以大公司设立的风险基金或者国家层面的特别是来自军方的项目为投资人或者成果转化实践的。某种意义上，这些自然人投资的失败是大概率事件。
（二）案例二：某生物公司与某医院专利权转让合同纠纷
1.案情概述：
2014年，某军医大学附属医院（以下简称B医院）与某生物发展有限公司（以下简称A公司）签订《专利有偿转让合同》。合同约定：（1）B医院向A公司转让3件专利，价款人民币100万元；（2）B医院相关义务：指定专利领衔者某教授将专利编写为清晰、准确、完整的技术报告并交付A公司；向A公司转移菌种；B医院参与A公司后期研发、工艺形成等规模化生产过程。
后A公司以“B医院未按照合同约定将专利编写为清晰、准确、完整的技术报告并交付，也未将有关菌种转移给原告，涉案专利产品未得到市场认可，某教授并未有效完成后期研发指导工作，所提供的技术不能达到使用专利的技术效果”为由，诉至法院，请求解除合同。一审庭审中，A公司认可其生产销售了涉案专利产品，只是市场反响不好。
2.法院观点及判决
法院认为，涉案合同的目的是“取得专利并最终实现规模化生产”，涉案专利技术已转化为相关产品且实现了一定的生产销售规模，涉案合同目的已经实现。关于被告提供的技术不能达到使用专利的技术效果的问题，法院认为“该事项并非合同约定义务，其属于原告的经营风险”，因此A公司主张的“所提供的技术不能达到使用专利的技术效果”，不属于《合同法》第94条第4项规定的“有其他违约行为致使不能实现合同目的”法定解除情形。驳回原告全部诉讼请求。
这个案例也凸显了参与科技成果转化的企业对技术成熟度的认知不到位，同样反映出在中国科技成果转化工作中有太多非适格的实践主体（例如自然人和小微企业），新闻报道和政府宣传中往往把个别成功案例大肆宣传，但没有提示适格的主体应该具备的基本条件。建议参考基金中的合格投资人概念，加强宣传，帮助有热情参与科技成果转化的自然人和小微企业自我评估技术成熟度和投资风险，从而促进科技成果转化的良性发展。
（三）小结
可以预见，未来的创新形式本身也将发生重大变化，特别是因为云计算技术的发展带来的知识的产生正在集中化，公用计算能力将快速发展，人工智能的发展最核心的是神经科技，而其发展也将依赖计算能力为基础，新的数字媒体可以方便地把知识输出给任何人和到世界其他地方去。这些变化，甚至使得创新的模式也会不像创新，例如《硅谷百年史》中提到，美国政府支助的HGP和私人资助的Celera宣布成功解码人类基因组，就是通过在数十亿比特的信息，在海量数据中寻找有用的信息完成的。
创新方式本身的变化与发展自然也会影响科技成果转化方式，正如金钱量化交易的，而财富很多时候是一种体验、感受和价值传承，科技成果转化的成功离不开点石成金的适格主体。
我国目前的法律法规主要还是以专利技术为主的成果转化体系，我们需要学习设立风险资本及其投资运营规则，建设一个科技成果转化综合机制，包括专利、商标等知识产权专门法的内容、鼓励人才流动的机制、加强商业秘密保护，以及鼓励创新的文化氛围。
习近平总书记在2020年12月2日主持中央政治局第二十五次集体学习时强调，“知识产权保护工作关系国家治理体系和治理能力现代化，关系高质量发展，关系人民生活幸福，关系国家对外开放大局，关系国家安全”“创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新”“要加强知识产权保护工作顶层设计”。我们必须清醒地认识到：
对于中国这样一个地理、经济、文化跨度极大的国家，让所有地区都采取基本一致的行动是低效的，只有通过差异化的政策和精细化的发展规划，才能真正落实产业布局，并帮助地方形成新时代的产业聚集效应，科技成果转化也是如此。
在未来相当长的一段时间里，科技成果转化工作任重道远，一方面涉及科技成果形成主体，也就是创新者，大多数对知识产权保护和法律的认识不完善、有片面性，甚至有些认知还是错误的。另一方面是关于科技成果转化者，对于其适格性，缺乏自我评估机制。
五、总结
今天，全球的生产与价值链已然形成一个稳定的模式，即发达国家控制资本、知识产权等要素，处于价值链的上游，而欠发达国家地区以生产原料、组装等分工为主要生产模式，居于价值链的下端。然而，新冠疫情就像一次意外的震荡，将碗中原本已沉淀分层的水再度搅浑，使得发达国家和欠发达国家都面临着各自的挑战。在这之中，作为最大的发展中国家，中国的处境无疑是独特的。在外部环境的剧变之下，内部性的问题更加凸显了其尖锐性：不能解决本土创新的痛点，就意味着中美贸易摩擦所反映的结构性问题、人力资本供给不足的问题、市场体制改革困难等一系列问题难以得到真正的解决方案。
本土创新的重要性体现在两个方面。首先，有了本土创新，才有真正意义上的可持续发展。其次，本土创新是贸易壁垒的重要组成部分。在知识产权制度的大框架下，无论是采用专利、品牌还是商业秘密进行保护，本土创新都能发挥其作为竞争工具的重要作用，成为面对越加复杂多变的国际环境的一柄利器。
美国有着全世界最为复杂的技术进出口管理制度，结合其长臂管辖原则，控制了全球最先进的制造业和互联网技术。正因如此，美国企业的合规成本是最高的，其次是日本企业，在20世纪经历了美国两次特别301调查后，日本企业在贸易合规方面的成本也非常高。《美国陷阱》这本书讲述的法国企业的故事体现了欧洲企业在贸易合规方面的惨痛代价。而贸易合规的核心内容就是知识产权合规。
中国企业需要以国际视野和全球化思维来理解知识产权合规的内涵，理解知识产权保护制度与关税保护、出口管制、反垄断、反补贴、反倾销这些法律法规之间的交叉与勾连关系，理解以长臂管辖为网络串联起来的知识产权组合拳法律武器库，理解在某些时候做一个局部正确的动作恰恰就是按下引爆炸弹的按钮触发危机。
中国企业要成为国际化的企业，合规工作首先要国际化；新技术的发展，特别是计算能力和数据技术的发展，使得知识产生的方式将是颠覆式的，新的生产方式要求知识产权要素识别和保护机制有新发展；国际关系和贸易争端的压力，使得合规工作必须跟上。