江苏苏乐种业科技有限公司、江苏省淮海农场有限公司侵害植物新品种权纠纷案
案情聚焦
2010年11月29日，浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司向农业部申请“苏秀867”植物新品种权保护，2015年11月1日获得授权，品种权号为CNA20101005.7。该植物新品种权目前处于有效法律状态。
浙江省嘉兴市农业科学研究院（所）、东海县守俊水稻研究所、连云港市苏乐种业科技有限公司授权苏乐种业公司永久独占实施“苏秀867”水稻品种的生产经营权和生产经营许可权。其他单位和个人未经苏乐种业公司许可，不得以商业目的生产和经营“苏秀867”水稻品种种子。
江苏省淮海农工商实业有限公司成立于2004年11月11日，注册资本1843.9万元。经营范围为林木种植；水果销售；淡水养殖；农业机械制造以及相关技术咨询服务；润滑油（限非危险化学品）、建筑材料（砂石除外）、五金、交电、金属材料（除贵稀金属）销售；土木工程、市政工程施工；水暖设备安装服务；室内外装饰服务；自由房产及市场租赁。
在本案审理过程中，江苏省淮海农工商实业有限公司更名为江苏省淮海农场有限公司。
大华淮海分公司成立于2000年4月19日，经营范围包括农作物种子销售（按隶属公司的种子经营许可证经营）。
2017年9月9日，南京市钟山公证处公证人员和某南京知识律师事务所的代理人胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场进行保全证据公证。以上人员首先来到射阳县“江苏省淮海农场”场部。随后来到淮海农场五分场。胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“五分场的孙队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“孙队长”询问水稻种植情况，“孙队长”介绍淮海农场有七个分场、四十二个大队，其中五分场有四个大队。现场种植的水稻品种为“苏秀867”，本大队这个品种种植面积五六百亩，五分场这个品种种植面积约五千亩，邻近的六分场这个品种种植面积约六千亩。现在“苏秀867”是农场的主推水稻品种，种源是农场的大华统一提供。在征得“孙队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场六分场。以业务洽谈为由与一位自称“六分场的朱主任”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“朱主任”询问水稻种植情况，“朱主任”介绍六分场有六个大队。现场种植的水稻品种是“苏秀867”，六分场这个品种种植面积约五千亩。整个农场水稻种植面积约为八万亩，现在“苏秀867”代替“淮稻5号”是农场的主打水稻种植品种。在征得“朱主任”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场一分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“一分场的黄队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“黄队长”询问水稻种植情况，“黄队长”介绍一分场有六个大队。现场种植的水稻品种是“苏秀867”，本大队这个品种种植面积约一千五百亩。整个分场这种品种种植面积约为五千亩，现在“苏秀867”是分场的主推水稻种植品种，种源均为大华提供。在征得“黄队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场二分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“二分场的周队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“周队长”询问水稻种植情况，“周队长”介绍二分场有六个大队。现场种植的水稻品种是“苏秀867”，本大队这个品种种植面积约八百亩。分场的各大队都有这个品种种植，种源来自大华。在征得“周队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场三分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“三分场的张技术员”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“张技术员”询问水稻种植情况，“张技术员”介绍现场种植的水稻品种是“苏秀867”，三分场水稻种植面积约一万三千亩，有一半以上是这个品种，全农场水稻种植面积约七万八千亩，其中“苏秀867”和“淮稻5号”约占80%。在征得“张技术员”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场四分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“四分场的赵队长”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“赵队长”询问水稻种植情况，“赵队长”介绍现场种植的水稻品种是“苏秀867”，四分场水稻种植面积一万多亩，其中约40%是这个品种，种源是大华提供，今年是分场第一年种植。在征得“赵队长”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到淮海农场七分场。代理人胡玲和权利人的工作人员以业务洽谈为由与一位自称“七分场的梁会计”的男子在分场的水稻田接触。代理人和权利人的工作人员现场向“梁会计”询问水稻种植情况，“梁会计”介绍现场种植的水稻品种是“苏秀867”，七分场水稻种植面积八千多亩，其中有三千亩是这个品种，种源是大华提供，七分场是农场最小的一个分场。在征得“梁会计”同意后，权利人的工作人员现场在田中取得三株水稻样品。
离开后当天，在公证人员监督下，权利人的工作人员从现场取得的水稻上剪取叶片，每株水稻取二片。每个分场三株水稻共取六片叶片，将取样的六片叶片分二个密封袋封存，七个分场共十四袋。公证人员封某封袋并在每个密封袋上标注淮海农场和分场名。封存后拍照，并将封存件交代理人保管。针对以上过程，南京市钟山公证处出具了（2017）宁钟证经内字第8053号公证书。
2017年9月18日，南京知识律师事务所代理人胡玲向南京市钟山公证处申请证据保全公证。2017年9月19日18时左右，该处公证人员和胡玲以及权利人的工作人员来到江苏省盐城市一处地点，胡玲称此处附近均属于淮海农场地域，公证人员用手机定位并对现场一处加油站进行拍照。权利人的工作人员介绍测量方法为公证人员、代理人、权利人的工作人员现场驾车在农场区域道路上行使，使用测亩仪记录路线完成对行进路线区域内的面积测量，取得农场面积的初步证据。权利人的工作人员以上述地理位置为测亩开始地点和结束地点，代理人使用测亩仪依照上述方法测量，测量过程中公证人员使用手机的地图功能记录测亩仪行进的路线，测量结束后测亩仪显示的数据为28337.27亩，公证人员对测亩仪显示的初始画面和测量后的数据进行拍照和记录。
9月20日9时5分左右，公证人员、代理人、权利人的工作人员再次来到前述加油站处，此处为测亩开始和结束的地点，代理人使用测亩仪依照前述方法继续测量，测量过程中公证人员使用手机的地图功能记录测亩行进的路线。测量结束后测亩仪显示的数据为：9475.14亩。针对以上过程，南京市钟山公证处作出（2017）宁钟证经内字第7076号公证书。
审理中，大华淮海分公司向本院提出鉴定申请，申请对（2017）宁钟证经内字第8053号公证书封存的水稻样品进行植物新品种权鉴定。审理中本院向原告释明：根据举证责任分配，（2017）宁钟证经内字第8053号公证书封存的水稻样品是否为“苏秀867”的鉴定申请责任在于原告。2019年3月22日本院信息技术处出具（2018）苏01委鉴字第00145号退卷函：针对要求对涉案植物新品种“苏秀867”水稻品种与涉案公证书内水稻样品是否一致进行鉴定，该处于2019年3月20日委托给农业部植物新品种测试中心进行鉴定。双方当事人均到场，现场交接样本中，农业部植物新品种测试中心告知样本数量不足，无法接受。此后，原告提出鉴定申请，表示经与鉴定机构核实，鉴定不存在障碍。
被告抗辩：2017年5月2日，甲方大华东辛分公司与乙方苏乐种业公司签订《种子委托生产合同》，约定乙方委托甲方繁殖“苏秀867”品种种子。合同约定甲方不得扩散乙方委托繁殖的种子，不得截留或擅自处理乙方委托繁殖的种子，不得使用白皮袋等包装以种子用途向乙方以外的任何他方销售乙方所有品种种子。
苏乐种业公司（委托方）与南京知识律师事务所（被委托方）签订委托代理合同，约定被委托方接受委托方的委托，指派律师及其团队作为委托方的代理人，负责实施涉及苏乐种业公司植物新品种系列维权案件的相关工作。委托方按照每件维权案件胜诉净收益的20%向被委托方支付代理费。
苏乐公司向原审法院提交的（2017）宁钟证经内字第8053号公证书所附现场照片显示，场部门口悬挂了以下主体名称：“江苏省淮海农场”“中国共产党江苏省淮海农场委员会”“江苏省农垦淮海农场社区管理委员会”“江苏省农垦农业发展股份有限公司淮海分公司”；各分场场部大门有“淮海农场一分场”等；第五分场设置的展示牌显示“农业部（水稻）万亩高产创建示范片示范地点：苏垦农发淮海分公司”“种植品种：武育粳3号、淮稻5号”“实施单位：江苏省农垦农业发展股份有限公司淮海分公司”“江苏省淮海农场五分场社区永久基本农田保护片”，其他分场分别设置展示牌“江苏省淮海农场第三管理区永久基本农田保护区”“江苏省淮海农场第七分场社区永久基本农田保护片”等。取证过程中，高德地图显示实时位置是“国营淮海农场第五管理区”“国营淮海农场第三管理区”“国营淮海农场第四管理区”“国营淮海农场第七管理区”等。
二审期间，苏乐公司向本院提交了其工作人员在公证现场的同步录像，用以证明苏乐公司原审提交的第8053号公证书的内容是可信的，现场工作人员的身份可以确认。
本院组织当事人进行了证据交换和质证。大华淮海分公司对苏乐公司提交的证据的质证意见为：视频时间为2017年9月9日，文件夹形成时间也在原审审理之前，不属于二审的新证据。对视频内容的真实性、合法性、关联性均有异议，无法确认谈话人的身份。淮海农场公司的质证意见为：该证据不属于二审的新证据；视频内容及视频中出现的人物与淮海农场公司无关，无法核实真实性，就合法性、关联性无法发表意见。
法院一审判决驳回原告江苏苏乐种业科技有限公司的诉讼请求。案件受理费30800元由原告江苏苏乐种业科技有限公司负担。二审判决驳回上诉，维持原判。
律师评析
通过公证程序采集样本数量不足，导致无法对被控侵权品种进行鉴定，原告应承担举证不能的责任。
本案中，原告是授权品种“苏秀867”的品种权人，依法有权对他人侵害自己品种权的行为提起诉讼。其作为权利主张方提起诉讼时，有义务向法庭证明被控侵权品种落入了自己授权品种的保护范围，否则应当承担举证不能的责任。
本案公证内容存在如下几处瑕疵：
1.未核实提供有利证言认定身份
公证书涉及部分人员的证言，从证言内容上来看，该证言是有利于原告的，但由于公证机关未能询问确认提供证言人的身份信息，导致法院无法查明相关人员的真实身份。最终法院无法采纳公证书中涉及的相关有利证言。
2.采集被控侵权样本数量不足，导致无法对被控侵权品种进行DNA比对鉴定
品种鉴定使用的是DNA指纹图谱检测方法，使用以下技术规范：《水稻品种鉴定技术规程SSR标记法》（NY/T1433-2014）。品种是指经过人工选育或者发现并经过改良，形态特征和生物学特性一致，遗传性状相对稳定的植物群体。由于植物品种是个群体，需要足够的样本量才能在一定意义上代表特定品种的特征特性，为了保证鉴定意见的科学性、可靠性，上述标准要求每份样品检测20个个体（种子、叶片或其他等效物）的混合样。本案中，原告委托公证机关进行证据保全时，在七个分场分别采集了3个个体的样本，没有达到司法鉴定对样本的要求。原告认为七个分场的全部个体应作为一个样本混合，与“苏秀867”进行同一性鉴定，被告则认为在无法确保七个分场的采样为同一品种前提下，不应将其作为一个样本进行鉴定。在双方当事人对于七个分场的采样是否可以作为一个样本存在争议的情况下，为保证鉴定意见的科学性、可靠性，应首先确定七个分场的采样为同一品种。即使将七个分场的采样混合作为一个样本，也需要先解决上述问题。为了确保能够代表特定品种的特征特性，来自七个分场的样本均需达到一定数量，每份样本需要有20个个体，才能符合《水稻品种鉴定技术规程SSR标记法》要求的条件，得出可靠的鉴定意见。本案中，公证机关的采样没有达到这一要求，因此，原告主张可以将七个分场的采样作为一个样本，共采集了21个个体，具备《水稻品种鉴定技术规程SSR标记法》所需的鉴定条件不能成立。鉴于原告没有证明被诉侵权水稻与“苏秀867”具有同一性，其应承担举证不能的后果。