企业集团监督的层次性问题：次优化与中央控制

系统的层次性最容易出现的两大问题是：一为系统的“次优化”（Suboptimization），即在整体系统下的某个子系统的目标超越了整体系统的目标，影响甚至牺牲系统整体目标的实现。二为系统的“中央控制”，即整体系统过于强大，对子系统的控制力过强，忽略子系统的目标，牺牲子系统的目标。当最高层级的权力过于集中，对下层级的控制不受约束时，往往发生“中央控制”过大的代价。在企业集团这个具有层次性的系统中，“层次性原本的目的是帮助各个子系统更好地做好其工作，不幸的是，系统的层次性越高或越低，越容易忘记这一目的。因此，很多系统因为层次的功能失调，而不能实现预定的目标”。^[28]

企业集团的治理在实践中表现为企业集团与成员企业之间、企业集团内部母子公司之间的关系。我国企业集团内，母公司控制子公司、子公司服从母公司，已成为一种普遍的现象。这种控制与被控制的关系，常常导致企业集团内部各子公司之间的合作与冲突以及集团公司对子公司的背离行为，产生子公司独立法人人格的形骸化、子公司董事忠实义务与诚信义务的背离、母公司过度干预子公司经营管理、母子公司监督机制失效、子公司三会及制衡作用被架空等问题，主要表现如下：

第一，在系统结构的等级秩序中，母子公司均为独立的法人主体，也都有各自的系统目标，同时也存在合作与冲突的博弈关系。一方面，母公司对子公司有来自股权的控制权内生需求；另一方面，子公司又有摆脱母公司过度控制，利用母公司资源实现子公司目标最优的需求。子公司充分体现了其法律人格意义上的独立性，子公司的经营管理者权力很大，他们利用这种层次性的公司结构在信息传递时的损耗，摆脱母公司的强控制力，促进子公司利益最大化，也促进自身的经营管理权不断集中，其结果必将导致子公司的系统目标大于企业集团的整体系统目标，出现子系统目标超越大系统整体目标的“次优化”现象。在子公司“次优化”过程中，也往往伴随着子公司经营管理者权力扩张，摆脱母公司控制和监督的行为决策，如通过修订章程的方式改变公司剩余权力配置，将除了立法规定的股东会与董事会权力之外的职权归属明确为子公司董事会或经理层，扩大子公司经营管理者权力，减少母公司对其的股东监督权。

第二，母子公司之间关联交易频繁，利益输送风险大。在我国目前的公司立法体例下，母公司的法律地位是子公司的股东，享有资产受益、重大决策和选择管理者的权利。企业集团内部的关联交易可使相关交易主体通过内部定价等方式进行避税，降低交易成本，但控股股东常以关联交易为利益输送手段，为控股股东及母公司转移利润或占用资金提供便利，且关联交易的信息是为企业集团内部经营管理者掌握的信息，其披露的范围、时间和程度均受母子公司经营管理者控制。企业集团内部关联交易也成为经营管理者谋取私利的腐败高发区。

第三，对子公司和成员企业的董事、经理层等经营管理者的身份以及相关的责任与义务来源问题。由于子公司经营管理者的选聘方式通常是母公司向下属子公司委派或推荐，当母子公司发生利益冲突时，子公司经营管理者身兼母公司代理人，往往倾向于执行对母公司有利的决策，这将增强其在母公司的影响力和地位，给母公司在子公司的选聘带来正面效果。但这一选择将背离子公司利益，违背子公司的董事或经理层信义义务。若选择有利于子公司利益的决策，则将会受到母公司对子公司经营管理者任期续聘的潜在威胁。因此，对于母公司委任到子公司的董事或经理层的经营管理者而言，将产生代理困境，他们究竟该代表谁？他们这种身份上的双重性和特殊性将导致决策紊乱，产生逆向选择和机会主义的行为。这将导致子公司经营管理者这一监督客体的行为与立法要求产生巨大的偏差。

第四，母公司对子公司因股权和资本的投资关系而形成的强控制权，导致子公司法人形骸化，也严重影响了子公司的股东（大）会、董事会与监事会等公司机关的独立地位。股东会由控制股东控制，中小股东对决策事项，在股权比例上处于劣势。在目前一般意义上的公司法决策机制下，中小股东很难拥有实际决策权、知情权和异议权，子公司中小股东对经营管理者的多种监督途径成为“空中楼阁”。