增强回路与调节回路的连接：我国双重监督模式失效的系统论破解
（一）双重监督模式失效的系统论破解——调节回路的引进
英美法系与大陆法系国家均只有一个专职监督机构——独立董事或监事会。虽然这两大法系法定的专职监督机构数量少，但因监督职责清晰，定位准确，监督权力强大，且立法供给充足，因此，独立董事与监事会都在各自的公司治理中发挥着重要作用。我国将独立董事与监事会制度均作了引进，将它们共同作为专职监督机构，共司监督职能，但却仍然出现监督失效的问题。关于我国公司出现的这种双重监督失效问题的原因，本书已从制度移植角度对两大法系国家的社会经济环境及公司治理的供体土壤作了分析。
从系统论的研究进路，我们可再另辟蹊径，重新转换思路和角度，寻找监督不力的破解之道。以下将以系统论关于回路的连接为视角，进行一次新的理论尝试，如图27所示。
图27 双重监督模式系统循环
从系统的回路视角来看，我国现有的独立董事制度与监事会制度都属于增强回路（图27下方左侧为独立董事监督的增强回路，图27下方右侧为监事会监督的增强回路），这两个增强回路之间通过共同的两个要素——“经营管理者监督压力”与“经营管理者滥权行为”而相连接，但两个增强回路之间处于各自循环的状态。独立董事的监督回路与监事会的监督回路中，每个要素的连接由于缺乏制度移植的受体国的特定条件，导致这两个回路均难以形成良性循环的增强回路。在这种两个增强回路相互连接的状态中，需要引进调节回路以缓和两个增强回路的消极作用。
董事会与监事会均属公司机关，能与该两个公司机关发生最直接关联的是股东会，因此我们可尝试引入股东会这一要素，使股东会与独立董事制度和监事会制度发生关联，通过股东会根据独立董事与监事会的监督结果，对两者进行评价，再进行权力、资源的再分配或监督职责的重新调整，使独立董事与监事会监督系统的增强回路进行修正与调整，以达到对增强回路的“刹车”作用，使原本各自循环的两个增强回路通过引进调节回路的方式发生连接，减缓两个增强回路不断增强的消极作用，促使整体大系统达到内在的目标和平衡。
（二）系统论破解方法的公司立法及理论逻辑验证
以上从系统论的视角对我国双重监督制度监督不力问题进行了剖析，并尝试提出了一种破解方法。然而，通过系统论进行破解的努力并非是终极目的，方法论的创新依然要符合理论逻辑。从公司立法与公司治理理论看，我国公司立法及治理理论对独立董事制度与监事会制度都赋予了监督的功能，这种功能是重合的，但是公司立法并未明确这两种制度的关系，也造成实践中这两种监督制度在各自的范围内都未能很有效地发挥监督作用。因此，独立董事与监事会制度这两种制度相互关系如何，需要怎么协调，就成为解决问题的核心内容。
第一，独立董事制度与监事会制度是什么关系？在我国公司立法存在缺陷的情况下，上述系统论破解方法通过引进股东会评价机制，通过股东会这一权力机构将两种制度的监督效果进行评估，再在公司自治的范畴内进行监督权力的再分配、再分工，如通过公司章程明确独立董事或监事会的监督职能的分工，或通过股东会对独立董事与监事会的监督职责进行分工，使两种制度形成一种动态的、相互协调、相互影响的作用。因此，独立董事制度与监事会制度是一种相互协调的关系。
第二，这两种监督制度如何协调？找到独立董事与监事的差异是这两种制度如何协调的关键。差异性是区别并认识事物的最重要的方法。独立董事与监事存在以下方面的差异：
一是法律地位不同。独立董事在董事会架构中，董事会是公司重要的决策机构，独立董事是董事会成员，享有董事的一切权利，而监事在监事架构中，只能列席董事会，无法实质影响董事会决策，而且公司立法对监事列席采取了任意性规范，非强制性规范，无法保证监事列席董事会的频次。因此，两者在监督的法律地位与权力配置上存在差异。
二是产生不同。独立董事因其身份的独立性要求，与公司无关联，而监事的来源则包含公司职工代表及其他公司职工，与公司存在非平等的雇佣关系或关联关系，较难起到监督作用，两者的产生不同。
三是背景不同。独立董事往往是特定行业、财务、法律等领域的专业人士，证券监管机构也对独立董事的任职背景提出了要求，而监事并不一定是专业人士，相对而言专业知识和技能与独立董事存在较大差异。
四是职权范围不同。独立董事享有所有董事权利，如聘任或解聘审计机构、关联交易的认可、公开征集投票权、对上市公司重大事项的独立发表意见权等，这些权利不为监事所具有。同样，监事具有的监事权利中，也有独立董事不具备的，如监事对董事、经理层行使职务违反法律法规或章程的监督权，监事对董事、经理层损害公司利益时的纠正权。从上述职责范围看，独立董事的监督职能还包括战略决策的监督，更复合化、多元化，而监事的监督职责则更单一，监督目标更集中。
五是监督的时效性。独立董事的监督主要体现在董事会的决策过程中，独立董事可在会议中通过发表意见、提出建议等方式实现事前和事中监督，而监事只能列席董事会，无表决权，无法对董事会决议形成直接的制约，这种监督是一种事后的监督，时效上要滞后于独立董事的监督。
由于独立董事与监事的监督存在上述众多差异，两种制度的功能不能进行简单重叠，而必须予以区分。遗憾的是，我国现行的公司立法并未对两者的监督权进行明确区分，这也是实践中这两个制度无法发挥好监督作用的重要原因。如果能够在两种制度差异性的特征基础上进行立法设计和制度构建，实践中这两者监督作用的相互协调与互补也就自然水到渠成了。
上述通过引进股东会评价的要素而进行独立董事与监事的权力再分配的破解之道正是建立在两者差异基础上的尝试。通过独立董事与监事不同的监督功能，赋予股东会对独立董事与监事权力的修正和调整，发挥各自的优势，如独立董事更多地发挥战略监督功能，而监事则更多地发挥财务监督功能。“独立董事在监督职能上，要坚持以业务执行监督为主，财务监督为辅的原则；在业务监督职能上，要坚持以妥当性监督为主，以合法性监督为辅。监事会监督职能以公司全面财务监督为主，业务监督为辅；在业务监督上，要以合法性监督为主，以妥当性监督为辅。”[14]通过这两种监督制度相互协调、互补的关系，使两者共同发挥监督作用，这也与系统论中调节回路对增强回路的修正的效果与功能殊途同归。
【注释】
[1]［美］德内拉·梅多斯：《系统之美——决策者的系统思考》，邱昭良译，浙江人民出版社2015年版，第216页。
[2]［美］德内拉·梅多斯：《系统之美——决策者的系统思考》，邱昭良译，浙江人民出版社2012年版，第216页。
[3]Ada Demb and F.Friedrich Neubauer，The Corporate Broad-Confronting the Paradoxes，Oxford University Press，Oxford，1992，pp.70，97.转引自［美］罗伯特·孟克斯、尼尔·米诺：《监督监督人：21世纪的公司治理》，杨介棒译，中国人民大学出版社2006年版，第195页。
[4]P.L.Rechner and D.R.Dalton，CEO Duality and Organizational Performance：A Longitudinal Analysis，Strategic Management Journal，12，1991，pp.155-160.
[5]安林：《建设中国特色董事会》，法律出版社2011年版，第76页。
[6]胡改蓉：《国有资产经营公司董事会之构建——基于分类设计的思考》，载《法学》2010年第4期。
[7]参考文末附录《对公司经营管理者监督评价指标问卷调查表》。
[8]经笔者统计，截至2017年5月，至少已有上海、山东、江苏、浙江、云南、湖南、重庆、天津、四川、湖北、江西、陕西、青海、北京、广东、河南、辽宁、广西、宁夏、黑龙江、河北、吉林、内蒙古、甘肃、福建25个省级行政区明确出台了国企改革方案。对于董事长与总经理兼职这一指标，有上海、四川、江西3个省级行政区明确提出董事长与总经理应分设的要求；对于外部董事比例，有上海、湖南、天津、四川、湖北等5个省级行政区明确提出外部董事比例需超过董事会半数的要求。
[9]［美］德内拉·梅多斯：《系统之美——决策者的系统思考》，邱昭良译，浙江人民出版社2015年版，第213页。
[10]［法］米歇尔·克罗齐埃：《科层现象》，刘汉全译，上海人民出版社2002年版，第138页。
[11]［美］奥利弗·E.威廉姆斯、西德尼·G.温特：《企业的性质——起源、演变与发展》，姚海鑫、刑源源译，商务印书馆2010年版，第240页。
[12]邓峰：《代议制的公司：中国公司治理中的权力和责任》，北京大学出版社2015年版，第11页。
[13]［美］丹尼斯·舍伍德：《系统思考》，邱昭良、刘昕译，机械工业出版社2016年版，第88页。
[14]李建伟：《独立董事制度研究——从法学与管理学的双重角度》，中国人民大学出版社2004年版，第390页。