法律之罪:国家制定的罪
(一)法律之罪的含义
法律之罪就是法律维度的罪,即从法律角度、立场所理解的罪。法律之罪一般由刑法加以规定,如现行中国刑法典第13条就规定了什么是犯罪。法律之罪主要以国家的司法系统为后盾进行惩防。
法律之罪以法律规范作为呈现方式,而法律之罪的学理研究与阐释则能加深对于法律之罪的理解。我国刑法理论认为法律之罪就是依照法律应该受到刑罚处罚的危害社会的行为。据此,犯罪特征概括为三个,即社会危害性、刑事违法性、应受刑罚惩罚性。其中,社会危害性是罪的本质特征,刑事违法性是罪的法律特征,应受刑罚惩罚性是罪的后果特征。大陆法系刑法理论一般认为犯罪是对法益的侵害,可见其也强调罪是一种危害或者损害。
因此,总体上看,法律之罪一般强调罪是一种严重的危害行为,即罪是一种“害”,正如贝卡利亚所言:“犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺。”[30]
我国学者将法律之罪的概念类型概括为三种,即形式概念、实质概念与混合概念。[31]一般认为,形式概念指的是仅从犯罪的法律特征上给犯罪下定义,而不揭示法律何以将该行为规定为犯罪。实质概念指的是不强调犯罪的法律特征,而试图揭示犯罪现象的本质所在,说明犯罪行为之所以被刑法规定为犯罪的根据和理由。犯罪的混合概念指的是将犯罪的实质概念和形式概念合二为一,既指出犯罪的本质特征,又指出犯罪的法律特征。一般认为,我国刑法规定的犯罪概念属于混合概念形式。[32]犯罪的上述三种概念类型各有其优长。形式概念侧重于从司法角度对犯罪进行考量,实质概念侧重于从立法角度对犯罪予以阐明,而混合概念则兼从立法与司法的角度对犯罪加以说明。
从犯罪概念的形式与类型看,像实质概念与混合概念,其对于犯罪之社会危害性或者法益危害性的强调与肯定是很明显的,可以看出法律之罪的“危害”特质。而形式概念仅从字面上看不出其是否肯定或者承认法律之罪的“危害”特性。但从实质上分析,形式概念所体认之实体法律,也是以保护社会或者保护法益为旨归的,因此,即使是形式概念,也是以体认犯罪之法益或者社会危害性为前提的,就是说,形式概念仍然肯定法律之罪的危害性特质。
学者们一般将大陆刑法学从成立条件角度对法律之罪所下的定义,即犯罪是具备构成要件的、违法的、有责的行为这一犯罪概念,归类为犯罪的形式概念,[33]这是值得商榷的。因为,具备构成要件可以看作形式特征,但违法性就很难说是犯罪的形式特征。因为违法性有形式的违法性与实质的违法性,而实质的违法性有法益侵害说与规范违反说等学说,都是对于犯罪实质特征的揭示。因此,严格来讲,大陆刑法学从成立条件角度对犯罪所下的定义更符合混合概念这一类型的特点,应该属于混合概念类型。可见,大陆法系法律之罪概念以及三阶层的犯罪成立理论也明确肯定法律之罪的危害性特质。
法律之罪之所以强调犯罪是一种危害,是因为国家是以公民保护者的角色自居、以保护者的面目出现的。既然如此,国家或者法律的任务就是保护国家、社会以及公民免受各种侵害,对于个体的各种侵害被视为对国家全体的侵害,被视为不义的举动;国家以及法律的保护行为,因而被看作正义的宣示。国家与法律正是于此寻求自己的合法性与正当性的。
(二)法律之罪的特征
法律为何要从人的众多行为中选取某些人之行为并将之规定为犯罪?中国刑法理论一般认为是因为这一行为具有严重的社会危害性,破坏了社会关系。[34]西方刑法理论一般认为是因为该行为侵害了法益,即侵害了法所保护的利益。
无疑,犯罪是具有社会危害性的行为。社会危害性中的“社会”是一个广义的概念,包括了国家以及狭义的社会在内。民众聚合为一个国家,需要得到国家的保护。因此,国家建立司法系统为受侵害的公民提供保护。[35]任何对于公民个人的侵犯,被认为是对社会生存条件的破坏,对于个人的危害便具有了社会性的意义。反过来,由于国家与社会对于个人所提供的保护,任何直接对于国家以及社会机构的破坏,也就最终被认为是对公民个人的侵害。(https://www.daowen.com)
大陆法系有学者认为犯罪是对法益的侵害,单纯违反伦理秩序行为不得以犯罪论处。[36]一般认为,法益包括个人法益、社会法益与国家法益。法益按重要性排序从高到低依次为个人法益、社会法益与国家法益。这一点与我国刑法规范与理论有所不同。
从中国刑法典对于犯罪的排列来看,危害国家以及社会的犯罪排在了直接危害个人的犯罪之前,其轻重取舍一目了然,而刑法理论上也认为国家以和社会利益重于个人利益。
无论如何去理解法益,这种利益都是国家与社会所认可的利益,都染上了国家与法的色彩,都被赋予了国家与社会的意义。因此,西方犯罪概念实际上也并不否认犯罪是一种危害社会的行为。[37]
因此,法律之罪实质性的特征在于其社会危害性,这应该是对犯罪本质的一个深入的认识。[38]法律之罪的制定者以及惩治者均是世俗国家,是以国家的名义、采用法律的形式予以规定颁布,并且按照司法程序进行处置的。而之所以要将某一行为规定为犯罪,乃在于国家认为该行为侵害了社会的生存条件,具有严重的社会危害性。这是法律之罪被赋予正当性的根本所在。这种正当性的简单逻辑即侵害一个人,就是在侵害共同体的所有人;侵害国家与社会自身,也是在侵害每一个人;保护一个人,就是在保护社会;保护国家与社会自身,也是在保护每一个人。国家与法把自己与社会、公民个人紧紧联系、缠结在了一起。
但是,问题也常常出现在这里:国家与法以人民的代表自居,但它如何能够名副其实?国家对其自身的保护以及对于社会的保护,如何能够使公民获得最大利益的保护?是否会异化为仅仅是对自身的保护却同时是对公民个人利益的损害,也因此成为国家与法假借社会与公民的名义而单纯保护虚幻的自身?也因此,法律之罪,是否会成为非罪之罪?是否会成为不具有道德性的犯罪?是否会因为消除了具体个人的特殊性、独特性,从而也最终消灭了人?[39]
此外,国家与法以正义的化身自许,也就脱离不了与道德的联系。要取得合法性,国家与法必然要合乎社会的道德观念与标准。正因如此,国家与法并不会将罪观念建立在空中楼阁之上,而是要设法表明自己所规定的犯罪从根本上是一种道德上的罪恶。这是国家与法使自己取得合法性的一劳永逸的策略。表现在:学者们对于罪的理解,比如,将罪分为自然犯与法定犯,而自然犯就是侵犯了人类基本道德情感的犯罪。法律上,无论何种法系,都必不可少地规定有侵犯个人法益或者个人权利的犯罪,而这一类犯罪与道德的违反紧密联系。并且法律上对于危害社会法益犯罪的规定,直接包括了许多违反道德之罪的条款,如妨害风化的犯罪、侵犯婚姻家庭的犯罪,等等。尽管有将不具有明显法益侵害性的违反道德行为的犯罪非犯罪化的趋向,但道德与法律、法与伦理的关系,以及违法性到底是法益的侵害或者危险,还是违反道义秩序、违反文化规范与缺乏社会相当性,[40]仍是存在很大争议的问题。这从一个侧面反映了法与道德关系的复杂性与紧密性。正如庞德所认为的那样,社会控制的主要手段是道德、宗教和法律。在开始有法律时,这些东西是没有什么区别的,甚至在像希腊城邦那样的先进的文明中,人们通常使用同一个词来表达宗教礼仪、伦理习惯、调整关系的传统方式、城邦立法,把所有这些都看作一个整体,现在我们所谓的法律,包括了社会控制的所有这些手段。[41]庞德准确指出了道德、宗教与法律关系的紧密性与交融性。
(三)法律之罪的意义
法律以及司法是人类社会的伟大发明,是人类重要的制度文明。通过法律以及司法制度维护人类社会的基本生存条件是最为行之有效的手段。正因如此,法律之罪的概念是非常重要的罪之概念。
首先,法律维度之罪是最为显性的犯罪。法律维度之罪是要揭露于外的犯罪。国家与法有一套发现、追究与处理犯罪的体制与制度架构。而道德之罪、宗教之罪,从本质上讲是应该藏于内心、消磨于内心的犯罪,除了与法律之罪交叉部分最终因为是法律之罪而被追究的之外,道德之罪、宗教之罪永远是法律上的“犯罪黑数”。因此,法律之罪在一定程度上弥补了道德之罪、宗教之罪外部强制性不足的问题。
其次,法律维度之罪具有坚实的制度保障。犯罪发现、定罪量刑、刑罚执行等都有制度保障与支撑。这是法律乃是国家强力的性质的体现。国家与法是有“牙齿”的,而法律之罪的规定与惩处的刑事罪刑权是国家与法最锋利的“牙齿”。[42]从外部的、现实的力量展示上,法律之罪是最强有力的。从而,如果刑法立法正当、定罪量刑合理、刑事执行得当,就会既能实现法律之罪所抑制损伤的正义之张扬,也能正面强化道德之罪、宗教之罪之违反道义良心的道德评价,从而能够通过法律之罪而最终张扬法律之罪本身以及道德之罪与宗教之罪所蕴含的道德精神。
最后,道德、宗教以善德宣示自己的正当性基础,法律以正义宣示自己的正当性根据。正义的概念在不断吸收道德的质素,法律之罪也不断进行整合道德维度之罪、宗教维度之罪的尝试与努力。它要竭力避免道德之罪与宗教之罪所短而张扬自己所长。因为尽管道德之罪与宗教之罪构成法律之罪的基础,但道德的变动性以及多元性,很难有统一的标准衡量,也往往因为其内心干涉性而在处理时具有较法律之罪更大的不确定性与危险性。但法律能否吸收正义、张扬正义,这种正义是否能够合理吸收道德因素,从而成为一种具有天理的正义,而不是一种无德性、无情理的调和式、和稀泥式的非义或者无义,是至关重要的。否则,法律之罪就很可能是一种对善行的否定,刑事司法就很可能是非不清、正义邪恶混淆,最终失却司法的正义性质,丧失法律之罪的真义。因此,从某种意义而言,法律以正义为自己正名,但正义与道德具有天然的亲缘关系,从而法律与道德也就具有了不解之缘。