罪观念的回归：道德性的体认
（一）罪观念真义的丧失
前文已述，当代社会，司法似乎越来越脱离民众。有些司法判决常常超出了民众的常识认知，得不到民众的认可，部分人对于司法人员的不信任程度与日俱增，对于司法能够主持公道、伸张正义越来越持怀疑态度。
这种情况的出现有多种原因，但法律体系自身却难辞其咎。表现之一是法律体系所认知的罪观念与民众的认知出现了偏差，其症结在于法律体系所认知的罪观念丧失了道义性。
其实，从表面上看，罪耶非罪耶，国家与法律说了算，但事情往往不是这么简单。国家与法律并非天然就有合法性、正当性并能够自然而然地永久具有合法性与正当性，国家与法律的合法性需要它自己不断创造和塑造。法律终究是人设且为了人，法律的生命，不但在于其强健的筋骨，更在于其对于人的关怀，在于其与人性以及民众生活的密合程度。因为，“法律技术是帮助我们实现正义的工具，不是束缚我们良心的工具。我们所面对的不是冰冷的法律概念，而是活生生的人。”[114]
简单把法律作为一种工具，作为一种恐吓力量，作为一种权力的展示，作为一种治民牧民的手段，作为一种干巴巴的条文对待，都是法律异化的表现，徒增法律狰狞之面貌。从表面上看，于罪的界限而言，法官及其他司法人员的评价很重要；于罪观念而言，法官及其他司法人员的认知很重要。但不能忘记的是，民众对于罪的判断与认可程度是罪评判的根基。民众的罪观念是罪观念存活的土壤。如果脱离了这些，罪之评断与认知的必要性与意义也就不存在了。而民众罪观念与法律体系罪观念的弥合，关键乃在于强化法律体系罪观念的道德基因及其所蕴含的道义性。
（二）罪观念的真义回归
前文已述，无论何种维度的罪观念，都具有道德性基因。而现实情况是，法律体系罪观念的道德基因正在变异丧失。为此，我们呼唤罪观念、特别是法律维度罪观念道德基因的回归。[115]
首先，罪观念真义的回归意味着对人的关怀与关注。法律由人设定、由人执掌，也最终是为了人。刑事司法针对人的行为而发动，但最终是要还原人、理解人。对人的善待与理解是司法的本质。而法律与司法要善待人，就必须流布道德的血液。人有躯体，也有灵知以及道义良心，罪观念也必须直视人的道义良心，才能最终达到对人的关怀。
更为重要的是，道德是人与社会的道德，最终是人的道德、人属的道德。道德是人所设定，是为了人而设定，因此，道德是人为人自己所设立的德性与准则。正因如此，道德最终也是人对于人自身的设定，换句话说，道德就是人的规定性，是人之为人的本质性体认。因此，罪实际上就是人没有做好自己，没有扮演好自己的角色，是人对自己的违背与背离。
其次，罪观念真义的回归意味着民族的生活、文化的回归。人直接地表征于生命的存在，寓身于日常生活的进行。而日常生活蕴藏着天理人情与民族生活文化之传统。因此，罪观念真义的回归最终也必须落脚于对人的生活文化乃至历史传承的理解。
最后，罪观念真义的回归意味着法律之魂的回归。正义是法律之魂，而道义又是正义之魂。法律是为了公义，是国家为了全民而制定而非为某一个人制定，是公器而非私器，法律不能沦落为权势、霸道人物打压民众的私器工具。活的法律是有灵魂的法律而非僵死的仅剩躯壳的法律，不是法条主义所理解的法律。罪观念必须包含道义的魂灵，让流淌道义血液的正义飞翔，永远地盘旋于我们的头顶之上。
总之，罪观念实实在在地产生于、根植于民族的实际道德生活中，并在其中孕育、流变、发展，今日的罪观念也应实实在在地回归于产生它的土壤中去，回归到自己的由来之处。国家与法不能一味迷信自己的强力，沉迷于自己正义的脸谱，而忘掉自己之所由来，否则必会日渐枯萎凋敝。但另一方面，如以为自己是道德圣明，一味拿道德说事，那么国家与法也就没有存在的必要了。让道德回归于人、回归正义，让真正的人以及有德的正义即天理永远地充溢于法律之中。如是，罪观念才能真正体现人、体现道德、体现正义，才能真正地体现自己的真义。
【注释】
[1]罪当然还可以从不同的分类标准去认识，如从规范与事实的分野，分为犯罪学的罪概念和规范学的罪概念。
[2]法国作家、学者、精神分析学家、结构主义者拉康提出来的理论，该理论认为，主体是由其自身存在结构中的“他性”界定的，这种主体中隐含的“他性”就是主体间性。
[3]实际上也还有其他维度之罪的理解。
[4]甚至，如果从宗教神话文化立场解读，当世间第一个人诞生在这个世界之初，这个人还不可能有罪。
[5]当然，也有认为罪与德是从伦理道德角度而言的，而善恶是从哲学角度而言的。
[6]时至今日，“好人”“坏人”仍是人生之初的孩童时期常用的道德价值评判启蒙词汇。
[7]实际生活中法律不一定起着主体与主要的作用。
[8]政教合一的国家情况可能要复杂特殊一些，但其所言称的罪所包含的法律性质是不能否认的。
[9]但实际上两者之间是一种剪不断理还乱的关系。
[10]有学者认为，防止对行为人以外的他人的损害总是支持设置国家强制的理由，这条原则称为“损害原则”。参见［美］乔尔·范伯格著；《刑法的道德界限》（第三卷），方泉译，商务印书馆2015年版，第ix页。
[11]《旧约全书·申命记》关于审判日载：“我今日呼天唤地与你凭证，我将生死祸福陈明在你面前。所以你要选择生命啊，让你和你的后裔得以留存。”
[12]这里对于宗教维度罪观念的阐释，可能过于偏重形式，但从实质上看，在笔者看来，宗教所谓的罪，基本上可以归结为是人自己超越了人的限度没有做好人，如或者自比神明，或者自降为物，等等，这一点后文还有论述。
[13]希腊神话中的一些神也会犯罪作恶。
[14]《荀子·劝学》。
[15]《四书章句集注·论语集注卷一》。
[16]参见吴瑾菁：“论‘道德’——道德概念与定义思路”，载《江西师范大学学报》（哲学社会科学版）第1期。
[17]［奥］西格蒙德·弗洛伊德著：《弗洛伊德后期著作选》，林尘、张唤民、陈伟奇译，上海译文出版社1986版，第18页。
[18]何怀宏著：《良心论》，三联出版社上海分店1994版，第39页。
[19]《四书章句集注·孟子·告子上》。
[20]［德］汉娜·阿伦特著：《黑暗时代的人们》，王凌云译，江苏教育出版社2006年版，序言。
[21]参见“平庸之恶”，载https://baike.baidu.com/item/%E5%B9%B3%E5%BA%B8%E4%B9%8B%E6%81%B6/3274157？fr=aladdin，访问日期：2017年9月28日。
[22]参加李秀伟；“何谓平庸之恶”，载中国社会科学网，访问日期：2016年12月31日。
[23]参见梁文道著：《常识》，广西师范大学出版社2009年版，第44页。
[24]魏英杰：“平庸的恶：被误读与滥用的概念”，载《中国青年报》2013年6月14日第2版。
[25]参见：“平庸之恶”，http://zhixing.bjtu.edu.cn/thread-999205-1-1.html，访问日期：2016年12月31日。
[26]而法律之罪，灌注流淌着的满是道德的血液。
[27]参见：“平庸之恶”，http://zhixing.bjtu.edu.cn/thread-999205-1-1.html，访问日期：2016年12月31日。
[28]参见梁漱溟著：《中国文化要义》，上海人民出版社2005年版，第175页.
[29]参见：“平庸之恶”，http://zhixing.bjtu.edu.cn/thread-999205-1-1.html，访问日期：2017年11月23日。
[30]贝卡利亚著；《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页。
[31]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第8版），北京大学出版社、高等教育出版社2017年版，第41-45页；赵秉志主编：《刑法总论》，中国人民法学出版社2016年版，第103-107页。
[32]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年，第40-47页。
[33]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第6版），北京大学出版社、高等教育出版社2014年版，第40-41页
[34]强调犯罪的法益侵害性正在成为一种有力的观点。
[35]当然，国家司法也为犯罪人提供保障性的程序与措施，这是司法的应有之义。
[36]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第34页。
[37]笔者认同法律之罪的社会危害性特质，并不表明笔者就赞成以社会危害性为构建刑法规范学体系的核心，也不表明笔者不赞成刑法规范学或者教义学体系以法益侵害性作为体系建立的基础。在笔者看来，社会危害性概念的社会学特征非常明显；而法益概念之突出概念的法学特征、寻求建立独立法学体系的努力与方向值得肯定。
[38]不过，这一认识可能更多地是站在政治学或者社会学的角度而得出的结论。
[39]可以看到，这种将个人与社会、国家混同的认识逻辑隐藏着很大的危险。
[40]参见张明楷著《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第36页。
[41]参见［美］庞德著；《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第9-10页。
[42]吊诡的是，尽管对法律之罪惩罚严厉，但据一项早年的自我报告调查，在近1700名被试者中，有91%的人承认自己犯过一项或多项会让他们被关押或者进监狱的罪行。每个人的平均犯罪数多达18项，但事实上没有一个人进过监狱。该研究表明，大多数人一生中都曾触犯过刑法。参见［美］CurtR.Bartol，AnneM.Bartol著：《犯罪心理学》，杨波、李林等译，中国轻工业出版社2013年版，第18-19页。
[43]［德］埃里克·希尔根多夫著：《德国刑法学：从传统到现代》，江溯、黄笑岩译，北京大学出版社2015年版，第89-90页。
[44]刘宗坤著：《原罪与正义》，华东师范大学出版社2006年版，第5页。
[45]帕斯卡尔著：《思想录》，何兆武译，商务印书馆1987年版，第270页。
[46]《圣经》创世纪第2章。
[47]《圣经》创世纪第6章。
[48]如《摩西十诫》，又称“十诫”，传说是神在西奈山的山顶亲自传达给摩西的，是神对以色列人的告诫。神将这些话刻在石碑上，送给摩西。摩西十诫的内容是：第一条：“我是耶和华——你的神，曾将你从埃及地为奴之家领出来，除了我之外，你不可有别的神。”第二条：“不可为自己雕刻偶像，也不可做什么形象仿佛上天、下地，和地底下、水中的百物。不可跪拜那些像，也不可事奉它，因为我耶和华——你的神是忌邪的神。恨我的，我必追讨他的罪，自父及子，直到三四代；爱我、守我戒命的，我必向他们发慈爱，直到千代。”第三条：“不可妄称耶和华——你神的名；因为妄称耶和华名的，耶和华必不以他为无罪。”第四条：“当记念安息日，守为圣日。六日要劳碌做你的工，但第七日是向耶和华——你神当守的安息日。这一日你和你的儿女、仆婢、牲畜，并你城里寄居的客旅，无论何工都不可做；因为六日之内，耶和华造天、地、海，和其中的万物，第七日便安息，所以耶和华赐福与安息日，定为圣日。”第五条：“当孝敬父母，使你的日子在耶和华——你神所赐你的土地上得以长久。”第六条：“不可杀人。”第七条：“不可奸淫。”第八条：“不可偷盗。”第九条：“不可做假见证陷害人。”第十条：“不可贪恋他人的房屋；也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的。”
[49]李晓丹：《论弥尔顿宗教长诗中的罪恶观》，华东师范大学2008硕士学位论文，第35页。
[50]参见吴宗宪著：《西方犯罪学史》（第一卷），中国人民公安大学出版社2010年版，第54-55页。
[51]参见赵建敏：“基督宗教传统与中国文化传统的罪观”，载卓新年、许志伟主编：《基督宗教研究》（第九辑），宗教文化出版社2006年版，第96页。(https://www.daowen.com)
[52]参见赵建敏：“基督宗教传统与中国文化传统的罪观”，载卓新年、许志伟主编：《基督宗教研究》（第九辑），宗教文化出版社2006年版，第97页。
[53]参见赵建敏：“基督宗教传统与中国文化传统的罪观”，载卓新年、许志伟主编：《基督宗教研究》（第九辑），宗教文化出版社2006年版，第97-103页。
[54]参见维基百科·伊斯兰教。
[55]这些国家主要有沙特阿拉伯、阿曼、巴林、阿拉伯联合酋长国。
[56]五逆是杀父、杀母、出佛身血、杀阿罗汉、破和合僧。十恶是造作杀生、偷盗、淫欲、妄语、两舌、恶口、绮语、贪、嗔、痴。
[57]在笔者看来，这一点其实也正说明了儒家或者儒教罪观念的缺乏。
[58]《荀子·儒效》：“性也者，吾所不能为也，然而可化也。积也者，非吾所有也，然而可为也。”《荀子·性恶》：“圣人之所以同于众其不异于众者，性也；所以异而过众者，伪也。”
[59]邵雍；《观物内篇》。
[60]“十恶”之罪中就有对皇帝的“大不敬”罪，即侵犯皇帝人身、权力及尊严的犯罪。
[61]参见赵建敏：“天主教传统与中国文化传统的罪观”，载汉语基督教研究网，网址：http://www.chinesecs.cn/748.html。
[62]参见赵建敏：“天主教传统与中国文化传统的罪观”，载汉语基督教研究网，网址：http://www.chinesecs.cn/748.html。
[63]老子：《道德经·道经》第二章。
[64]参见［意］切萨雷·龙勃罗梭著；《犯罪及其原因矫治》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第259页。
[65]当然，就中国情况而言，中国古代以及近代社会的伦理社会特征明显，由于有家庭家族等社会组织的支撑，其伦理道德也可能具有一定的规范形式。
[66]至今西方监狱矫正的措施仍包括宗教忏悔。
[67]参见加罗法洛著：《犯罪学》，耿伟、王新译，中国大百科全书出版社1996年版，第76页。
[68]参见赵建敏：“天主教传统与中国文化传统的罪观”，载汉语基督教研究网，网址：http://www.chinesecs.cn/748.html。
[69]参见［加］大卫·戴岑豪斯著：《合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第247页。
[70]参见［加］大卫·戴岑豪斯著：《合法性与正当性：魏玛时代的施米特、凯尔森与海勒》，刘毅译，商务印书馆2013年版，第214页。
[71]转引自张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第59页。
[72]不能用国家与司法的强力。
[73]《管子·牧民》。
[74]现在实行“认罪认罚从宽制度”，这里面的“罪”应该是法律之罪还是道德之罪，抑或两者兼有，值得思考。另外，这种制度的设计如何避免强制认罪认罚，从而能够体现出这种制度设计本身所期望的认罪者的道德觉醒，是这种制度建设的关键所在。否则，实行的结果只能是与制度设计的初衷南辕北辙。
[75]严存生著：《西方法律思想史》（第二版），法律出版社2010年版，第393页。
[76]［美］伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第654页。
[77]参见关月玲编著：《青少年道德的培养》，西北农林科技大学出版社2013年版，第4页。
[78]这里似乎也存在一些困惑与疑问，例如，罪观念必然包含着道德的因素，司法也必须适用现实生活的道德环境。但过于强调罪观念的道德基因，突出罪行的反伦理性，也往往容易扩大罪的范围，甚至变成了道德司法与道德统治。例如德国纳粹上台后，于1935年6月28日对罪刑法定原则进行修正，规定“以刑事法律的基本原则和人民的健全正义感应处罚者，应判处刑罚”。这种以基本原则和人民的健全正义感的名义对于基本原则的改变，实际上是一种对于法律的泛道德化的改造，把法律保障转变成为专制独裁政权服务，从而为对刑法进行意识形态操纵打开了方便之门。
[79]“张维迎谈曾成杰之死：中国不缺法律缺天理”，网址：http://finance.sina.com.cn/hy/20130825/115516554603.shtml，访问日期：2017年3月3日。
[80]［美］本尼迪克特著：《菊与刀——日本文化类型》，商务印书馆2000版，第154页。
[81]［美］本尼迪克特著：《菊与刀》，中国社会出版社2005版，第222-223页。
[82]［美］本尼迪克特著：《菊与刀》，中国社会出版社2005版，第223页。
[83]《旧约·诗篇》第51篇第5节。
[84]《旧约·罗马书》第5篇第12节。
[85]茹世青：“论耻感”，西北师范大学2009届硕士学位论文，第1页。
[86]《孟子·公孙丑上》
[87]《陆九渊集》，中华书局1980版，第376页。
[88]《孟子·尽心上》。
[89]《中庸》第二十章。
[90]《维基百科·罪己诏》。
[91]《左传·庄公十一年》。
[92]《尚书·汤诰》。
[93]袁世凯被迫取消帝制后也曾下过所谓的罪己诏，但一般不将袁世凯看作中国历史上的最后一位皇帝。
[94]甚或也是一种准宗教性质的罪观念。
[95]《论语·阳货》。
[96]董仲舒著：《春秋繁露·必仁且智》。
[97]苏轼：“乞校正陆贽奏议进御札子”。
[98]《左传·庄公十一年》。
[99]可能领导层也已认识到了问题的存在，2017年初在中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于实施中华优秀传统文化传承发展工程的意见》，司法在传承与体现民族传统文化与道德生活方面也肩负重任。
[100]［美］霍姆斯著：《普通法》，冉昊、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第1页。
[101]恩格斯：“家庭、私有制和国家的起源”，载《马克斯恩格斯全集》第21卷，人民出版社1998年版，第194页。
[102]当然，法律道德主义是一个需要深入探讨的课题，本书所持观点与法律道德主义是何关系，需要在笔者以后的研究中再行探讨。
[103]以下转引自田薇著：《宗教性视阈中的生存伦理——以基督教和儒家为范型》，山东大学2014年博士学位论文，第170-173页。
[104]这些权势者实际上是在权力与无限性之间划了等号，想从权力中寻觅无限性，或者说将权力虚幻成人的无限性。
[105]这些权势者是想从对自然的干涉性中寻觅自己的无限性。
[106]这是将技术作为表征其无限性的抓手。
[107]参见尼布尔著：《人的本性和命运》，谢察德译，基督教文艺出版社1998版，第186页。
[108]这是将握有真理虚幻成拥有无限性。
[109]精神的超越性自由确实是人之为人的特质所在，是人类可以自豪之处，但其本身同时也就最容易使人类产生自己是无限性存在的假想。
[110]参见尼布尔著：《人的本性和命运》，谢察德译，基督教文艺出版社1998版，第189-192页。
[111]看来，德性的骄傲实际上是将他人作为一种手段和物对待，因此，这种骄傲最后极易导致人道灾难。
[112]参见尼布尔著：《人的本性和命运》，谢察德译，基督教文艺出版社1998版，第193-194页。
[113]参见尼布尔著：《人的本性和命运》，谢察德译，基督教文艺出版社1998版，第194页。
[114]“菩萨心肠——评胚胎案判决书微信原版阅读”，载民主与法制网，2015年1月20日。
[115]其实，罪观念的真义可以从前文尼布尔关于骄傲之罪的论述中反向得到真正的启示。限于篇幅，本书没有对于罪观念真义回归做充分展开的论述。