政治考量：通过法并让法成为自己
政治不可能不对司法发挥影响，而且这种影响也具有合法性。但是，由于政治本身的权力性与扩张性，政治倾向于将法律与司法作为自己的一部分并将其置于自己的统领之下，最终把法律同化为与自己具有同样质的事物，将法律变成了政治的牙齿。固然，从本质上，司法活动也具有政治的属性。但另一方面，法律与司法又具有其独特性，这是人类社会长期发展的经验告诉我们的。现代政治的最大功用，就是对法律自主独立发挥作用提供外在的保障。政治的作用是巨大的，但政治不能代替法律，也不能不顾法律的自主特性而对法律颐指气使，更不能仅仅将法律作为政治的一种工具和手段，将法律当成自己的奴仆。任何时候政治欲显示自己高高在法律之上或者政治想具体包办一切的时候，便是政治与法律两者都走向凋落之时。因此，必须恪守政治与法律的辩证与合理的关系。
在中国，政治不可能不对法律施以领导与影响，但法律也有自己独立的界域与自主性，政治对于法律的领导与影响必须保持在合理的范围之内。在笔者看来，在确定罪的边界时发挥政治的作用，或者说政治对于罪边界的影响，应该是政治能够竭力保持法律的自主自足性以及法律对于罪边界的判断，而不是越俎代庖，或者由政治直接确定罪的边界。也就是说，政治对罪边界的影响也必须经过法律本身，而刑事政策可以作为联结政治与法律的纽带与桥梁。政治对于法律影响的正当途径与制度已经建立，这便是罪刑法定原则以及刑事政策等的坚守与运用。政治通过刑法立法活动对罪的边界发挥着基础性、前提性的影响，而政治通过刑事政策对勘定罪边界的司法活动发挥着影响。概而言之，政治对于罪边界的影响必须通过法律自身而不能通过政治本身，这才是政治对于法律以及罪的边界发挥影响的恰当途径。
要通过法律自身就要让法律保持自身并觉悟到自身，即让法律成为它自己，其关键是保持法律自身的自主自足特性。对于罪的界度的把握，就是要保持刑法自身的特性，让刑法成为它自身。要使刑法成为它自己，就必须坚守刑法谦抑主义。“刑法谦抑主义由日本学者宫本英修首先提出，并将之提升为刑法的根本思想。”[13]其主要观点是认为刑罚不是斗争的手段而是社会调和的手段。根据平野龙一的研究，刑法谦抑制性包括三方面含义：一是刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当采用其他手段仍不充分时，才适用刑法进行保护。二是刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落。三是刑法的宽容性，即刑法的功能是保护法益而非伦理，即使出现了犯罪行为，但如果从维持社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚。[14]
刑法的补充性实际上强调的是刑法作为保障法的特性，即刑法是其他法律的后盾立法，对其他法律的实施起保障作用。如此一来，刑法基本上是在其他法律不能发挥作用时才启动，如罗克辛所言，“当其他的社会问题的解决手段——例如民法上的起诉，警察法或者工商管理法的规定，非刑法上的制裁等等——不起作用的时候，才能允许投入刑法手段。”[15]不完整性是指刑法干预也必须固守自己的界域，不能到处插手伸手，而宽容性则强调即使在成立犯罪的前提下仍然要慎用国家刑权力。因为“刑罚频繁总是政府衰弱或者无能的标志”[16]“企图多利用刑罚权的政权是虚弱的政权”。[17](https://www.daowen.com)
德国刑法理论中有与谦抑精神类似的辅助原则。但辅助原则“更属一种刑事政策的准则，而不是一种强制规定”[18]。因为，在先法性意义上，辅助原则以处理个人和国家的关系为对象，以“自下而上地建立社会”的思想为指导，在这个领域中取得的最重要的理论成果是每位社会成员都能够在尽可能的范围内享受自由，而仅仅在必要的范围内才受到国家的帮助（也就是控制）。[19]德国刑法学界一般认为，辅助原则产生于符合比例原则，“辅助性原则是符合比例原则这个宪法性基本原则的刑法变种”。[20]这些都说明辅助性原则有着与刑法谦抑原则同样的趣旨，也表明辅助原则具有刑事政策准则的性质。
从刑法谦抑主义的内涵看，刑法谦抑主义是一种理念、立法准则、刑事政策与司法准则，其本身暗含着对于政治不当干预刑法的限制以及刑法对于自身的限制。因为，就刑法谦抑主义作为一种理念而言，其不仅对涉及法律的政治力量有限制指导作用，对刑事司法本身也有限制指导作用。刑法谦抑主义作为立法的指导原则，对于犯罪圈的划定起指导作用，而这本身即是一种立法政治活动。刑法谦抑主义作为一项刑事政策或者刑事辅助原则，其本身是对于刑事政治与刑事政策的限制性、补充性要求。而作为司法活动的指导，刑法谦抑主义强调慎刑、省刑。
实际上，中华法制史上一直对刑罚权力的使用有着清醒的认识，也有着一贯的刑法谦抑观念。中国自古以来就强调“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，[21]强调“德主刑辅”“明德慎刑”。这是中国几千年来管理经验的总结。手握绝对权力的统治者也清楚，生杀予夺的刑权力也不是能够恣意使用的，否则，必然危害到自身的统治。在统治治理中，刑罚永远处于辅助的、次要的地位，刑罚只能是“末”和“用”，而不是“本”和“体”。也就是说，统治者清楚地知道，不能肆意挥舞罪刑的大棒进行统治，政治或者政教的主要内容不是罪刑强力而是德礼善治。
必须杜绝政治对于法律的过度干涉而出现的刑法强暴现象。目前，一些司法人员不懂得将法律标准作为首要标准坚守，这一辩证道理其实是司法人员讲政治的最重要体现，他们不是将法律置于前位，而是将领导交代置于前位。有时因为案件是领导交办的，便尽量向有罪方向靠拢，而不再认真顾及证据的、程序的以及实体规范的要求。这样做，不但漠视法律，违反了法律自身的特性与要求，也必然最终损害政治权威与政治威信，辜负了被赋予的重托。