罪界度中之人尺度的把握
法律最终是为人而设的，其最终目的也必须是能够实现每一个人的利益与幸福。罪是对于人的一种强制，但更多的应是作为人的一种内省、自律与惩戒，是人类蓄养精神的一个制度。因此，罪的标准，应以人的尺度、以能够蓄养涵养人的精神而不损害人的精神与意志为根本尺度。
（一）恪守人的界域
人就是人，既不是神，也不是物。在对行为人及其行为进行认定时，也必须始终坚持这一原则。否则，对人无限拔高或者无限贬低会对罪度的把握产生不当影响。
如果将人视为神明，那么就法律之罪而言，对于行为人的人格与行为的认定标准就会趋于严厉。比如，就过失犯罪的认定而言，对于注意义务、注意能力的要求就会趋重趋高，从而过失犯罪的门槛就会降低，罪的范围就会扩大。就犯罪形态的认定而言，“着手”时间就会提前，或者既遂的标准就会放宽，或者“自动”的性质与程度的把握就会提高，从而影响预备犯、未遂犯、既遂犯、中止犯等的认定，最终影响罪界度以及刑事责任的承担。
就道德之罪而言，如果将人视为神明，抑或自己奉自己若神明，首先就可能犯骄傲之罪，也可能无限扩大道德之罪的界限。
如果将人视为物而非人，就法律之罪而言，就会失去罪界度把握的谨慎态度，或者会加重行为人的刑罚处罚，或者会扩大罪的范围。就道德之罪而言，如果视人为物，就会毫无道德，甚至谈不上道德之罪的有无了，或者说，就会犯大奸大恶之道德之罪。
另一方面，如果统治者或者司法者视自己为神明，就不会给予对方作为人的尊重，也就不会有对于罪界度把握的底线要求。
因此，人必须将自己定位于人的界域，即人就是人而不是其他。那么人是什么？从不同的角度可以对于人做出不同的定义。就我们研究的目的而言，人就是具有自由意志而有选择自由的高级智慧生命体。康德认为，人与其他动物不同，除了在现象界存在外，人还是一切理性存在者总和的本体界的一部分，他受自己规定自己的实践理性支配，因而具有其他动物不具有的自由能力。人在本体论意义上具有自由意志，他可以为自己的行动负责，这才有道德可言，这才是人之为人之所在。[27]意志自由才有意志自律，意志自律就是意志为自己立法，“自律就是人性以及每一个有理性的本性的尊严的根据。”[28]
人可以用人性来界定。康德认为，人性概念应该包括两种实践理性的运用，是道德地控制自己生活的能力与物质地控制自己生活的能力的统一。人性不能等同于抽象的理性，而要理解为实践理性在感性和具体活动中的实现过程以及可不断完善的选择能力。所以人性的显著特征是选择或设定某个目的的能力，不论这种选择是通过技术实践理性还是通过纯粹实践理性，都是人性的体现。人性可能会因为自爱而选择恶的目的，也可能出于对道德价值的敬重而选择善的目的。简单地说，人性就是自由选择的能力，这种选择自由体现了人对自己的绝对负责。从价值论视角看，人性作为设定目的的能力使人通过自己的行为赋予了事物以价值，所以人性是一切价值的来源而作为自在目的存在。[29]
选择自由的特质使得人在自由选择的活动中会自然形成道德法则或者道德律。道德法则是自由选择活动的结果，也是意志自由或者选择自由的明证。因此，人的实践与活动归根到底是一种道德实践与活动。道德实践交织着理性与感性的力量，在道德实践中体现出来的理性控制感性的能力就是德性，它是“人在遵循自己的义务时准则的力量”，是一种依据内在自由的自我强制。[30]“德性本身作为它自己的目的，其价值远远胜过一切用处和一切经验性的目的，以及它本来为自己的后果带来的好处。”德性作为“理想的光辉如此灿烂，它使永不被诱惑犯罪的神圣本身黯然失色”[31]。
德性不断铸造锤炼着人性，那么如何保持、尊重人性，或者说如何保持德性的成果呢？如何来尊重人性呢？康德认为，首先是对人的精神自主性的尊重。虽然求助于权威来替自己思考会使我们更舒适或更方便，但我们有自主思考的道德责任，只有通过自主思考才能形成建立在理性基础上的信念。精神上的监护是对人性最大的伤害和贬低。让习俗、流行权威观点、宗教观念代替自己思考都是对人性的不尊重。[32]道德义务的推理不是一个精明算计的理性推理问题，不论是总和最大化或平均最大化都不能把握道德义务的含义。促进别人幸福的义务并不是要使人的幸福总和最大化，自我完善的义务也不是要在整体完善中达到任何一个特殊水平。自我完善的德性义务总是未完成的、开放的，最终是由“我”决定的过程。因此，关心他人福利首先是给予他人以自我决定和自我完善的空间，只有存在着自由空间才能使道德主体对自己设计的人生规划负责，而不是由抽象的道德原则或义务来决定人生。[33]
因此，从人之为人以及人的本性出发，我们可以得出一个基本的判断：罪的本身不应该包含对于人的自由意志以及自主精神的损害。对于行为人而言，任何超出行为人自由意志的范围，危及行为人人性尊严的罪责，行为人都不应该承受，否则就是对于罪界度的不正当扩大。因此，罪度必须保持在维护行为人尊严的范围内。另一方面，对于行为的受害人而言，如果行为最终损害了其自由意志与人格、人性尊严，那么可以确定行为达到了道德之罪或者法律之罪的界度。
（二）坚持人是目的不是手段的法则
人就是人，人们可以相互协助，但提供协助的人并不因此而成为接受协助的人的手段。不管时空和角色如何变换，人始终是人，人始终是目的而不是手段。“人，一般来说，每个理性存在者，都自在地作为目的而实存着，他不单纯是这个或那个意志所随意使用的工具。在他的一切行为中，不论对于自己还是对其他理性存在者，任何时候都必须被当作目的。”[34]康德认为，理性世界不是实体性的存在，“不是任何感官能达到的”，它的力量只能在道德中实践，即“理性对内在立法意志的影响”中，在克服与道德决心相冲突的自然偏好时才体现出来。因此，如果人以感性经验为法则而不是以理性为法则，并以理性为之服务，就是将自己或者他人看作手段而非目的。比如，让情欲、占有欲等占据了自己的内心，就是将人看作手段，由此发生的行为就会产生道德之罪或者法律之罪。如果以人为手段而非以人为目的，就会存在不当扩大罪界度的危险，就难以处理好公正与预防以及一般预防与特殊预防的关系，从而使罪失去其界度。
（三）尊重天理人情
对于人的行为以及案件事实的认定评价应尊重天理人情，任何悖情违理认定的犯罪都不应成立。
天理就是天之理，就人而言，从中国传统哲学的角度，站在儒家和道家的立场，可以将天理理解为“道”与“德”。站在儒家中理学家的立场，程颐所谓“天理”是由自身的实际生活经验入手而体验出来的，天理，并不是宇宙之理，而是人生之理。[35]汉代兴起的“春秋决狱”实际上表明了天理以及人情对于司法的重要作用。从西方哲学而言，可以将“天理”理解为自由意志的法则或者是道德律。
就人情而言，中国传统哲学中，程颐强调心分体用，心之体为性，心之用为情。程颐认为，性为未发，是至善的；情为己发，有善有恶。《唐律疏议》开篇说：“禀气含灵，人为称首。莫不凭黎元而树司宰，因政教而施刑法。”实际上也是强调人情对于刑罚的影响。吴经熊说：“法学的进化并不是循着一条直线。进化的路程似乎是一条曲线——一条螺旋式的曲线。法学是趋重于情感的，以‘变’为前提的。”[36]
中国古代司法传统尤重人情。如汉景帝中五年皇帝下诏：“诸疑狱，若虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之。”邱濬认为：“‘文致于法’，谓原情定罪，本只至于死，而以律文傅致之也。傅致于法，而于人心有不服者，则必谳之，使必服于人心而后加之以刑，否则从轻典焉。”《唐律疏议》规定：“诸应讯囚者，必先以情，审察辞理，反复参验，犹未能决，事须讯问者，立案同判，然后拷讯。”
因此，就像在启蒙思想和人文主义思潮的作用下，近代的伦理哲学实际上成为西方各国法律大厦的基石一样，[37]中华法学总体上也呈现出以伦理为基础的特色，即所谓“通达治体于天理、国法、人情，三者皆到，虽老于吏事者，不能易也”[38]。
罪界度中尊重天理人情，也是现代中国的国家治理与法治理念。十八届四中全会提出法律法规应该能够“全面反映客观规律和人民意愿”。提出“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任”。[39]这里的客观规律、人民意愿、法治的道德底蕴、规则意识、公序良序等提法，都在指示着天理、国法、人情对于这些因素在国家治理以及法治中的作用。
（四）人的精神涵养之度
人的精神涵养之度，应把持在避免骄傲与避免消沉之间。
避免骄傲是道德之罪与宗教之罪首先要把握的度。人以及人类常常会逾越自己的界限。在自诩自己是宇宙的精华与万物的灵长的同时，往往将自己置于天地至尊的地位。实际上，人类是否是宇宙唯一的智慧生命以及是否是最高等的智慧生命，至今未有定论，而且答案极可能是否定的。就人类自身而言，在改造世界的同时，已经极大地破坏了自然环境。其创制形成的国家制度、社会制度也并非完美。人类社会中，还有同类相残相杀，还有国与国之间的寇仇以待。人类为何感到骄傲？！就人类个体而言，个人往往借助于组织而想造神成神，个人崇拜在人类社会中不绝如缕。但人终究是人，没有谁是神一般的存在，这是人类社会的常识，个人何可骄傲？自己常念道德之罪的紧箍咒，可以避免人以及人类的自我骄傲、走火入魔或者误入歧途。
在避免骄傲的同时，也必须避免因道德之罪或者宗教之罪的界度把握的广延无边而使人以及人类陷于意志与精神消沉的危险。
人类以及个体人的精神涵养，必须把握在既避免骄傲又避免消沉之间，从而使人类既能够勇于进取，又能够时时反省自身，具有责任意识与担当精神。以这样的人类及其个体人的精神来观照罪之界度，必能从根本上将罪之界度限定在人之为人的合理的界度内。
【注释】
[1]当然，从法律之罪与道德之罪协调或者说是从强调罪的道德因素的角度，这些对于量的规定的妥当性仍然值得探讨。
[2]《道德经》。
[3]这里的道德以及道德领域作为广义的理解。
[4]有时可以观察到一种奇怪的现象：上层机构逐渐将道德与法律结合起来评说问题，而下层机构却逐渐把道德与法律的关系截断，抛开道德去理解把握法律。
[5]不过，现在的实际情况是，对法律之罪的评断往往粗暴地摒弃了天理人情等道德因素。法律不需要从道德性获取合法性，当然就会赤裸裸地径直炫耀暴力，以暴力本身为它的合法性了。
[6]转引自陈璇著：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，“前言”。(https://www.daowen.com)
[7]参见陈璇著：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第46页。
[8]参见富勒著；《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第6页。
[9]“探寻法的价值：王旭老师导读《法律的道德性》”，RUC法学院学生会，2015-12-08。
[10]See Li shanhe，Investigation on the Political Trends in China's Criminal Judicature，Euro-Asian Legal Frontiers Review，January 2014。
[11]许恒达：“刑罚理论的政治意蕴”，载《月旦法学杂志》2006年第10期，第201页。
[12]转引自［德］克劳斯·罗克辛著：《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第3页。
[13]参见［日］木村龟二著：《刑法的基本问题》，有斐阁1979年版，第186页。
[14]参见李海东主编：《日本刑事法学者》（上），法律出版社、日本成文堂1995年版，第273-274页。
[15]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学教科书》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第23页
[16]参见卢梭著：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆2003年版，第43页。
[17]参见西原春夫著：《刑法的根基与哲学》，法律出版社2004年版，第33页。
[18]参见［德］克劳斯·罗克辛著：《德国刑法学教科书》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第24页。
[19]转引自王世洲：“刑法的辅助原则与谦抑原则的概念”，载《河北法学》2008年第10期。
[20]转引自王世洲：“刑法的辅助原则与谦抑原则的概念”，载《河北法学》2008年第10期。
[21]《唐律疏议·名例律》。
[22]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第127页。
[23]［德］克劳斯·罗克幸著；《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第20页。
[24]［德］克劳斯·罗克幸著；《刑事政策与刑法体系》，蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第10页。
[25]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第13-16页。
[26]参见张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第17-18页。
[27]转引自陈旭东、汪行福：“从德性义务理解‘人是目的’的道德律令”，载《山东社会科学》2008年第7期。
[28]康德著：《道德形而上学奠基》，杨云飞译，人民出版社2013年版，第79页。
[29]转引自陈旭东、汪行福：“从德性义务理解‘人是目的’的道德律令”，载《山东社会科学》2008年第7期。
[30]康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2007年版，第393-394页。
[31]康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，中国人民大学出版社2007年版，第409页。
[32]转引自陈旭东、汪行福：“从德性义务理解‘人是目的’的道德律令”，载《山东社会科学》2008年第7期。
[33]转引自陈旭东、汪行福：“从德性义务理解‘人是目的’的道德律令”，载《山东社会科学》2008年第7期。
[34]［德］康德著：《道德形而上学原理》，苗力田译，上海人民出版社2005年，第47页。
[35]钱穆：《宋明理学概述》，联经出版事业公司1998年版，第64-79页。
[36]吴经熊：“关于现今法学的几个观察”，载吴经熊、华懋生编《法学文选》，中国政法大学出版社2003版，第109页。
[37]马俊驹：“人与人格分离技术的形成、发展与变迁——兼论德国民法中的权利能力”，载《现代法学》2006年第4期。
[38]翁传照著：《书生初见》，载《官箴书集成》（第九册），黄山书社1997版，第355页。
[39]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》。