事实认识还是规范理解：犯罪构成的真相
罪之司法认识是一项重要的活动。学界的共识认为，刑法学之犯罪论的核心是犯罪构成论，而犯罪构成是司法认知方法论。
犯罪构成理论是学界争议的焦点。中国传统理论坚持四要件说，即认为犯罪构成是依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一。这些要件包括客体、客观方面、主体、主观方面。[29]
随着理论研究的深入，大陆法系三阶层的犯罪成立理论也被学界引入并产生了重要影响。三阶层犯罪成立理论的赞同者指出了四要件犯罪构成理论的许多不足之处，如有学者认为，四要件说整体观察、全体性思考的方法将违法和责任混同，难以突出分析重点，且在共同犯罪、正当化事由的处理上存在明显“硬伤”。[30]但在笔者看来，学者们对于四要件犯罪构成理论不足的指陈并没有触及主要之点，或者说只是指陈出一些硬伤、外伤，没有能够看出四要件理论的一些内在的根本不足或者缺陷所在。因而，其对四要件理论不足的指陈显得不得要领、无关紧要或者显得似是而非。
在笔者看来，四要件犯罪构成理论与三阶层犯罪成立理论的根本区别，或者说是四要件的根本不足在于：四要件犯罪构成理论以规范的理解作为其体系构建与展开的出发点与逻辑基础，与之相反，三阶层的犯罪成立理论则以事实的认识作为其体系构建的出发点与逻辑基础。正是这一根本的不同，导致了一系列外表性以及内在性的不同，也使得四要件犯罪构成理论产生了根本性的不足之处。
（一）规范理解：四要件犯罪构成理论的逻辑根基
四要件犯罪构成理论以规范理解作为其逻辑体系展开基点的特点表现在：
首先，从四要件犯罪构成理论对于犯罪构成的概念界定来分析。传统的四要件理论的犯罪构成概念强调犯罪构成是“依照我国刑法的规定”，而刑法所规定的，不可能是现实中实际发生的具体案件事实，只可能是法律规范。强调犯罪构成是具体行为构成犯罪所必需的“一切客观和主观要件的有机统一”，说明了犯罪构成就是要件的集合，而这种刑法所规定的要件集合，只是“典型事实”的别称，只是具体行为的“观念形象”，即法律规范。正因如此，强调犯罪构成是刑法所规定无形中表明了四要件犯罪构成理论实际上是规范理解的理论而非事实认识的理论。
四要件的犯罪构成概念，说明了犯罪构成是经过对大量具体事实与行为的抽象概括而析离筛选出的共通的核心要素的集合，是犯罪行为或者事实共通的组件、通用的模子。认定犯罪，就是看能否把具体行为或者事实装进这一模子。这一通用的模子，也只是规范的别称。
因此，在四要件犯罪构成理论中，犯罪构成与认定犯罪或者罪认识还不是同一个概念。犯罪构成只是一个模具，而认定犯罪或罪之认识是套用或者运用这个模具。也因此，四要件理论并非是罪认识或是司法认知的方法或者认知的逻辑，而只是罪认识或者司法认知的一个静态的工具模型。而这一点恰恰说明四要件的犯罪构成理论实际上是一个规范认识理解的体现，而非事实认识处理的体系。
四要件犯罪构成既然是一个静态的模具，那么，尽管四要件理论强调犯罪构成是一切要件的“有机统一”，但其理论本身实在体现不出有机统一的逻辑来，其体现出的只是四要件的机械拼凑。表现在犯罪构成本身的四个要件的排列顺序并无严格的逻辑，所以学者们有各种各样顺序的排列。这也体现出四要件的犯罪构成理论不是一个事实认识的体系。
由于四要件犯罪构成只是一个静态的工具而非罪认识或者说是事实认识的逻辑、方法，因此，四要件犯罪构成理论的出罪功能非常弱化。由于这一工具本身即是一个罪之“典型形象”，因此，运用这一个抽象出来的典型形象去探照具体行为与事实，就极易赋予其犯罪的意义和色彩。也正因为是一个静态的犯罪典型，所以其本身似乎难以排除非罪的情况，因此，四要件犯罪构成理论本身容纳不下正当行为理论，正当行为理论被置于犯罪构成之外去探讨。这样，四要件构成理论本身培养出了反对自己的异己的因素与力量，自己产生出了自己的对立面。
其次，从四要件犯罪构成理论本身所忽略或者欠缺的要素分析，也可以看到这种犯罪构成理论不是罪认识或者事实认识的方法体系而只是一个静态的犯罪典型形象或规范形象。比如，传统四要件犯罪构成理论的通说认为因果关系不是犯罪构成的要素，只是在确定行为以及犯罪结果时用用罢了，一旦犯罪行为与犯罪结果本身被确定，因果关系便无任何意义了。这种令人匪夷所思的结论，只能产生于犯罪构成理论将自身定位为规范标准、犯罪观念形象而非罪之认识的方法与体系的情况下才能发生，因为因果关系正体现了罪认识或事实认识的过程与状态，只有将犯罪构成作为静态的规范组件的理论才会否认这种动态判断方法的犯罪构成组成部分的性质。(https://www.daowen.com)
再如期待可能性理论，这种以客观因素否定主观罪过的罪之认知与评判方法并不能为静态罪过要件所容纳，从而成为排除犯罪性的方法论，而只能在四要件理论的犯罪论之外的刑罚论领域去探讨。而若是将自身定位于事实或者案件事实的认知与评价方法与活动，那么期待可能性自然而然是犯罪构成理论的应有之义，是自己血肉之躯的不可分割的一部分。
（二）事实认识：三阶层犯罪成立理论的逻辑根基
三阶层犯罪成立理论以事实认识为其体系构成与展开的逻辑基础，表现在：
首先，从各层次的内容与任务看，三阶层犯罪成立理论的第一个层次是构成要件符合性。构成要件符合性是指构成要件的实现，即发生的事实与刑法法规所规定的构成要件相一致。[31]可见，“符合性”是指事实符合构成要件，这是以构成要件为判断工具而对发生的事实所进行的定性型评价，因此，三阶层的第一个阶层，是对事实或者案件事实的第一次认识评价。其是一个罪认识的方法、过程与体系，而非一个静态的犯罪形象。第二个阶层是“违法性”，是指行为为法律所不允许。“对行为的法律评价，可能有两个考察方法：①形式违法是指违反国家法规、违反法制的要求或禁止规定的行为。②实质违法是指危害社会的（反社会的）行为。”[32]由于构成要件实际上是法律规范所概括的典型事实，因此，违法性的形式违法含义基本上与构成要件符合性具有同等含义，因此，违法性的通说是实质违法，即行为具有反社会性质或者反整体法秩序性质。可见，违法性是对具有构成要件该当性的行为进行具体的、实质的、价值的评价，其瞄准的仍是事实或者行为的认识与评价。最后一个阶层是有责性，即对实施了符合构成要件且违法的行为或者事实的行为人进行非难的可能性。这是立足于行为或者事实而延及对于行为人的认识与评价。从另一个角度讲，这也是一种对于行为的主体性、主观性的评价，因而其仍是立足于行为或者事实的评价。
因此，从三阶层犯罪成立理论的整体看，其是一种对于事实或行为的认识与评价方法的体系与过程，而非一种静态的模型。这一点从每一阶层的相关具体内容也可以看出来。如三阶层犯罪成立理论在构成要件符合性阶层发展出客观归责理论，这是一种具体判定行为或者事实是否具有构成要件符合性的方法。在违法性阶层发展出违法阻却理论，这是具体判断行为或者事实不具有违法性的方法与体系。而有责性阶层的责任阻却理论，则是具体判断行为以及行为人主观上不具有非难可能性的方法。可见，三阶层犯罪成立理论具有鲜明的作为行为或者事实认识与评价方法论的特色，体现其以行为或者事实的认识与评价作为理论根基或者逻辑基础的特点。
其次，从三阶层犯罪成立理论的本身逻辑关系看，三阶层理论对行为或者事实的认识与评价由事实层面深入到价值层面、由客观层面深入到主观层面、由行为层面深入到行为人层面、由法律规范层面深入到道德良知层面，定型判断与非定型判断相结合，最终达致对于行为与事实的全面认识。这是对于事实认识的立体呈现，也是三阶层犯罪成立理论属于事实认识与认定理论的明证。
最后，即使从相关概念的定义与表述来看，三阶层理论也对自己作为行为或者事实认识方法论的理论定位有着清醒的认识。如四要件理论将自己的理论表述为“犯罪构成”，而三阶层理论则表述为“犯罪成立”。这两个表述的区别表明，四要件理论将自身的构成理论作为静态的犯罪模型，而三阶层理论则认为自身的理论就是一个事实或者行为的认识与评价的方法体系与动态过程的理论，而不视其为一个罪认识的静态抽象模型。
（三）两种理论不同定位的影响
上述四要件犯罪构成理论与三阶层犯罪成立理论对自身理论基础定位的不同，也在罪认识的具体过程中得到不同的体现。由于四要件犯罪构成理论将自身定位于对规范的理解，导致四要件理论成为犯罪成立的静态要件的简单图解，出罪功能极度弱化，保障功能丧失，道义良知之魂丢失。在罪认识过程中，注重规范阐释，轻视或者忽视行为或者事实认知，四要件犯罪构成将自身磨成一把锋利剪刀，不断去剪裁多姿多彩的具体事实与行为，许多细节不入四要件理论的法眼而被不当剪裁掉了，可惜的是这些不入其法眼的细节却往往是事实之灵魂所隐身的寓所，对定罪量刑常常具有举足轻重的意义。
四要件犯罪构成理论将自身理论基础定位于规范理解与阐释，导致司法活动产生或者充斥着极为僵化的法律教条主义、教条霸权主义，丰富多彩的具体事实被漠视，其中蕴含的天理人性人情被去除，刑事裁决也就常常违背天理人情，违反常识常理。
在三阶层理论中，司法过程作为是事实或者行为之认知与评价这一定位得到重视与贯彻，三阶层理论所揭示的司法过程以事实认识为基础，其整个的罪认识过程都是在细细感知、品味事实，最终还原事实真相，领悟事实意义，推进自己的多彩人生。从而，三阶层犯罪成立理论鲜明地表现出了其开放性、运动性以及发展性。