罪的具体道德标准
(一)无须道德评价的不为罪
符合道德标准的不为罪,自然,不需要做道德评断的行为也就谈不上犯罪。道德既为一种规则与约束,人类为了保护自身的延续与成长,必须要在一定程度上节制运用自己的这一道德约束。也就是说,可以适用道德评价的也有一个基本的范围,而不是什么都可以拿来做道德评判。出于各种因素考虑,人类也将一些人和事划定在不许道德插手评判的范围之内。在这个范围之内的,或者说在可以道德评价范围之外的,不允许、不需要道德评判,自然也成立不了犯罪。最为明显的例子,是各国刑法立法,无一例外地都有刑事责任能力与年龄的要求。在刑事责任年龄以下或者不具有刑事责任能力的,都不构成法律之罪。这些规定表明,法律认可了道德对于罪所划定的一个外围的基本界限。法律之所以不将此种情况作为犯罪对待,根本上还是道德上认为此种情况不需要做道德评判。这也是人类对于自己群类成长与延续的一种基本的保护制度与手段。在这里,道德之罪与法律之罪有着一致的认识与标准。达不到刑事责任年龄或者心态的最低要求而规定没有刑事责任能力,无须承担刑事责任的情况,实际上是认可在这种情况下,行为人没有道德能力,或者说其行为不需要做道德评价,或者说无须做道德上的非难与谴责。
当然,无责任能力在大陆法系三阶层犯罪成立条件的评价中仍可以被评价为具有违法性,这就会产生违法性评价与道德性评价不一致的情况。这是否表示,违反法律不一定违反道德?
关于这一问题,可能涉及道德的复杂情况。道德有不同的种类与层级,比如富勒就将道德分为义务的道德与愿望的道德,[8]这两种道德是“应当”与“好”的区别,前者是社会中的人所应遵循的底线,而后者则是永恒追求的目标。义务的道德这一概念起源于康德的道德义务论和休谟的人性论,出自人皆有的同理心,必须以惩罚的手段使之完全实现。愿望的道德,是永不可能实现的,但我们越靠近它,我们越能趋近于完美。愿望的道德是好,义务的道德是应当。愿望的道德是靠奖励来激励,以有限资源去实现最大化的法的内在价值;义务的道德是由惩罚来保证,来自互惠性的底线要求。两种道德尽管有重叠交叉,但在逻辑上同样存在作为“指针”的分水岭。这一“指针”需要立法者谨慎、持久地去权衡和寻找。[9]
如果就愿望的道德与义务的道德而言,无刑事责任能力的人实施的违法行为尽管不需要用愿望的道德来评价,但其行为却违反了义务的道德。因此,无责任能力人的危害行为虽然不承担刑罚责任,但仍可能承担其他形式的法律责任,比如保安处分的责任。
因此,就法律的遵守而言,可能被社会认为是一种底线的道德义务与要求。从这个意义上讲,违法就是违反道德,即违反了遵守法律的义务要求这一道德。但法律毕竟是国家从外部加诸个人的,与道德的内生与自律有所不同。因而,从根本上讲,仍然不应忽视道德与法律的区分,道德就是道德,法律就是法律,两者尽管有着紧密的联系,但也有着各自的独立性,不宜笼统地直接将违法视为违反道德,仍然应该强调两者对于罪的标准既有共通性又有其各自的独特性。
(二)没有明显违反道德的不为罪(https://www.daowen.com)
随着社会的发展以及道德的改变,道德的标准也处于变动与模糊的状态,某种行为符合道德与否很难做出评判。此种情况下,应该坚持没有明显违反道德的不应为罪这一基本原则。
以刑法中的法定犯以及违法性认识为例。刑事法中有自然犯与法定犯的分类,自然犯的道德违反性无须质疑,而法定犯罪一般认为仅是违反了法律规定而构成犯罪的情况。也就是说,法定犯无须去计较是否违反了人类基本道德与情况的问题,或者说,不去考虑行为的反道德性的问题。
当然,如果仍以上述愿望道德与义务道德的分类而言,法定犯仍然违反了义务的道德。但这一情况也反映出从形式方面观察法律与道德分化的趋向。法律以其自身建立的正当性根据,例如以其保障与保护功能所宣示的正当性置换其所确认的犯罪的反道德性。
但是,不明确犯罪的反道德性,不等于忽视犯罪所应具有的反道德性。例如,就法定犯的违法性认识问题而言,对于行为人没有认识到自己的行为是违反法律规范的规定而实施了法定犯之犯罪行为,对其如何处理的问题,理论的通说是看行为人是否认识到了自己行为的危害性。如果没有认识到自己的行为是具有社会危害性的行为,就可以凭借行为人不具有违法性认识这一原因而不认定成立犯罪。笔者认为,这里将违法认识定位为社会危害性认识而非违反法律规定的认识,着力点在于其认为社会危害性认识应该是一种最为普遍的反道德性的认识,从而将违法性认识最终归结为一种反道德性的认识而非仅仅是违反法律规范的认识。因而,从实质上的处理看,理论上仍假定法定犯应违反了一般道德的行为,而且从实际案件的处理上也应该不忽略其反道德性,并将反道德性作为处理法定犯认定特殊情况与问题的补充规则,才会得出如果确实是因为没有认识到行为的社会危害性从而影响违法性认识的,就可以认为不具有违法性认识,可以不成立犯罪。在笔者看来,上述通说实际上是认为,对于行为人确实没有认识到自己行为的不道德性的,可以认定行为人的行为不明显违反道德,从而认定不成立犯罪。
(三)自认为符合道德的可以减轻罪度
德国法学家古斯塔夫·拉德布鲁赫提出了确信犯,或称信仰犯的概念,是指基于道德、宗教、政治上的信仰而实行的犯罪。这些犯罪者自认为自己做的事情与自己的良心相照,自认为做的是正确的事情,而坚信周围的人、社会、政府的命令、议会立法是错误的,继而按照自己的理念信仰而行动并因此而触犯法律成立犯罪。确信犯的关键点在于确信犯本人确信自己所做事情的正当性,与确信犯本人是否清楚认知其行为违反了法律命令,或者是否设想过会接受处罚等无关。由于确信犯自认为道德上没有罪错,因此,其一般会得到某种刑事上的特别对待。如政治犯不引渡是各国公认的一项国际法原则,该原则实质对于在其境内的某一外国人因民族、种族、国籍、宗教、参加某一政治团体或具有某种政治观点而遭受其本国或居住地国通缉、审判或判刑而给予庇护,拒绝将其交给其本国或经常居住地国。从政治犯不引渡原则仍可以看到道德性对于犯罪界限的限定:一方面,通过不引渡等制度建立对于确信犯之道德感的保护;另一方面,通过对自认为道德的确信犯予以刑罚量的减免而体现对于人类道德情感的保护,也体现出道德违反性对于罪界度的影响。