生态损害、环境损害与传统环境侵权的界分
如前所述，生态利益是环境利益中区别于财产利益与人身利益的一种新型利益类型，属于为不特定主体所共有而无法切割为任何主体所单独所有的公共利益。对人们因开发、利用环境与自然资源而获取的各种经济利益，现有的法律已经通过物权法、侵权责任法等进行了确认和保护，而对具有整体性和公益性的生态利益，传统的法律部门却无法提供全面有效的救济。事实上，也正是源于传统法学在应对生态利益保护问题上的失效，才促使了环境法的产生。对环境利益中生态利益的保护和调整才是环境法的核心。
环境污染和生态破坏行为既可能使权利主体的人身利益、财产利益受损，也可能使环境或生态系统本身遭受损害。前一类损害以环境和生态系统为媒介，而后一类损害则直接指向环境和生态系统本身。这两类损害可能因同一违法行为而产生，也可能仅出现后一类损害而未出现前一类损害。生态损害的客体是应当被环境法保护和调整的生态利益，生态损害侵害的是人类的“共同之善”。这一点似乎已经在环境法学界达成了共识。“生态损害这一新型损害，改变了传统法学仅将环境作为损害结果发生的中介物的做法，使法学上的‘损害’范畴从对传统的法益的损害扩大到对人类整体的生存发展的根本利益即生态利益的损害。”[15]
“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。”[16]然而，如同环境利益的表达和使用的多义性一样，学界对“生态损害”一词的用法也存在着多种表达。从国外的立法和有关国际条约对“生态损害”一词的使用来看，虽然有不少国家和地区的立法及国际公约对生态损害的救济作了规定，但由于救济方式的不尽相同，不同国家的立法及不同的国际条约在表述“对环境与生态系统本身之损害”时，其称谓也未完全统一，“自然资源损害”“纯生态损害”“环境损害”“生态环境损害”“环境损伤”等不一而足。与此同时，不同的研究者在使用这些指向大致一致的词语时，其具体的内涵与范围也还是各有差别。加拿大学者DelaFayette认为：从整体上而言，环境损害指因外在的人为原因而引发的生态系统组分及其功能、相互作用的一种有害的变化。[17]
在我国，从20世纪80年代开始，学界已经意识到环境问题除了造成传统的人身损害和财产损害之外，还造成了生态系统和环境本身的损害，并认识到传统的侵权救济未能将后一种损害纳入救济的范围，但当时对这一类损害在表述上较为模糊。[18]虽然袁国宝1990年就在《中外法学》发表了《农业生态环境损害赔偿立法初探》[19]一文，但该文并未对生态本身之损害进行足够的关注。学界真正开始对生态损害这一新型的损害类型进行专门研究是在“塔斯曼海”溢油案之后。时至今日，生态损害已经成为环境法学界的一个热词。竺效将生态损害定义为：“人为的活动已经造成或者可能造成人类生存和发展所必须依赖的生态环境的任何组成部分或者其任何多个部分相互作用而构成的整体的物理、化学、生物性能的任何重大退化。”[20]梅宏在其博士论文《生态损害预防的法理》中提出：“生态损害是指人们生产、生活实践中未遵循生态规律，开发、利用环境资源时超出了环境容载力，导致生态系统的组成、结构或功能发生严重不利变化的法律事实。”[21]王金南等人在《加快建立生态环境损害赔偿制度体系》一文中将生态环境损害定义为“由环境污染或生态破坏导致的环境资源本身的损害”[22]。2015年12月3日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》，该试点方案所称生态环境损害是指“因污染环境、破坏生态造成大气、地表水、地下水、土壤等环境要素和植物、动物、微生物等生物要素的不利改变，及上述要素构成的生态系统功能的退化”[23]。2017印发的《生态环境损害赔偿制度改革方案》、2022年出台的《生态环境损害赔偿管理规定》均采用了与《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》一致的界定。有学者提出，上述政策性文件中关于生态环境损害的定义是只注重生态环境损害事实描述的科学概念，存在功能缺陷，应从法律概念的规范角度将其界定为：生态环境损害是指法人社会组织和个人污染环境或者破坏生态，导致生态失衡或者生态系统功能退化，应当承担生态环境修复或者生态环境损害赔偿的环境违法行为。[24]在笔者看来，这一所谓关于生态环境损害法律概念的规范表述，其实与上述政策性文件的定义的差别不大，最大的不同应该在于前者将生态损害仅仅界定为一种违法行为。而生态损害既可以表现为一种行为，与环境侵权相对；又可以表现为一种结果，即造成了生态损害这一后果。(https://www.daowen.com)
关于生态损害概念内涵的界定，学界争议不大。可以将生态损害界定为：人为的活动已经造成或者可能造成环境、生态系统及其组成部分的结构或功能发生严重不利变化的法律事实。但如上所述，关于“对环境与生态系统本身之损害”的称谓的表述，却存在着不小的争议。笔者认为，相对于其他用词，将对环境和生态系统本身之损害表述为“生态损害”更为恰当。理由如下：①“生态损害”一词最能准确地反映这一类型损害客体的生态利益指向并合理地界定了其范围。“生态”一词源于古希腊字，原意是家或者环境的意思，而“一般谓损害乃财产或法益所受之不利益”[25]与“环境损害”一词相比，“生态损害”能更直观地反映对环境和生态系统本身之损害的客体是不同于人身利益与财产利益的生态利益。当“ ‘环境’成为‘损害’的客体之后，随着其法学含义不断扩大，法律上‘损害’的范围也不断扩大”。与此同时，现有国家立法和国际公约中“所规定的‘环境损害’中的‘环境’显然已不限于单个的环境要素，而是兼容自然资源、环境条件、生境及其组成的动态的、系统化的生态系统平衡能力的‘大环境’”[26]。换言之，“大环境”的概念已经兼容了多种指向，环境价值已经蕴含了作为财产属性的经济价值和作为非物质属性的生态价值。此时，将仅仅指向生态利益损害的损害类型表述为“环境损害”则扩大了此类损害的范围，并可能造成词语理解的困难和使用上的混乱。美国在1980年《环境反应、赔偿和责任综合法》中使用了“自然资源损害”（NRD）一词，其内涵与本文所定义的“生态损害”一词一样，均指向生态利益本身之损害[27]，但是，依汉语的表达习惯和生态学常识，自然资源只是环境和生态系统的一个组成部分，因此“自然资源损害”一词无法涵盖整个生态服务功能损害的全部内容，难以表征所有的对环境和生态系统本身所造成之损害，其内涵明显小于学界所欲界定的“生态损害”概念。因现代侵权法上的“纯经济损失”是指那些不以受害者的人身伤害或财产损害为条件而产生的损害。所以，“纯生态损害”通常被用来指称侵害对象为那些所有权不明或不属于任何主体（即无主）的生态要素之损害。Brans教授认为，应当将“纯生态损害”和“纯环境损害”限定为不包括任何人身或财产损害，且与任何人身或财产损害无关的损害。[28]但本文所定义的生态损害，不仅包括与任何人身或财产损害无关的“纯生态损害”，还包括可能与环境侵权损害同时发生的生态损害，例如，所有权明确的（即有主的）自然资源其生态价值所遭受的损害亦属于生态损害。如石广银对其种植的树林拥有所有权，林木如果被人为毁损，则该侵害行为在侵害其林木所有权的同时也侵害了树林作为生态要素所具有的生态价值。很显然，承载于树木之上的生态价值也同样应当进行弥补。因此，生态损害应该包括所有权明确的自然资源的生态价值（超出其作为财产所具有的市场价值的那部分生态上的价值）所遭受的损害，而不仅仅是“纯生态损害”。②“生态环境”一词在我国是“经过了知识界不自觉地提出和使用、全国最高权力机关拥有的最高法典形式的采用和发布、从而流行于国家社会生活各个层面、又遭遇现代社会知识精英的严厉质疑”[29]的一种用法。2005年1月，钱正英、沈国舫、刘昌明三位院士曾联名写出并向中央领导提交《建议逐步改正“生态环境建设”一词的提法》一文，从而引起了学界对“生态环境”一词用法是否合适的大讨论。侯教授从“生态环境”一词在人大常委会产生过程的基本事实判断，认为“生态环境”属于具有相对独立性的政府用语（法定名词），而非严格的科技名词，主要适用于国家行政管理层面，而学术研究中则主要是尊重学者自己的理解和创作。[30]随后十余年，环境法学者们在讨论和表述对生态利益本身所造成的损害时也更多地使用了“生态损害”一词而非“生态环境损害”。但受《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》等政策性文件的影响[31]以及生态环境损害赔偿制度的推行，2017年以后，环境法学界逐渐更多地使用“生态环境损害”这一表述来表征“对环境和生态系统本身之损害”。巩固教授在2019年曾撰文专门解析我国宪法中“生态环境损害”这一概念，并认为这一表述的使用具有时代背景下的合理性和积极意义。[32]但他在2022年发表的两篇论及生态损害赔偿制度的文章中[33]均使用的是“生态损害”一词，而非“生态环境损害”，并将生态损害赔偿界定为“泛指一切要求他人为其相关活动所致生态损害进行恢复和补救的法律责任制度”。由此看来，现行法与政策性文件中的“生态环境损害”一词和学者们表述为“生态损害”在内涵上并无区别。笔者认为，基于上述分析，再加上“生态环境”一词最初在《宪法》中被采用时的原意是与“生活环境”相对的“自然环境”，该词的使用并非是深思熟虑、充分论证的结果。而且外文中并没有“生态环境”这一表述。为了能在词语表达上尽可能准确、简洁，并能便于进行国际交流，采用“生态损害”一词更为合适。
事实上，“环境侵权”是指以环境和生态系统为媒介而侵犯了民事主体之人身权与财产权的行为，“环境侵权损害”是指在传统民事侵权法意义上以特殊侵权责任形式而可获得救济的损害，这种约定俗成的用法在学界已经达成了共识。“生态损害”指称的应当是“环境侵权损害”之外的不能被其涵盖的其他全部环境法上之损害，因此，用“生态损害”一词最能准确地表达与“环境侵权损害”相区别之意。那么，是否能用一个词来涵摄“环境侵权损害”与“生态损害”即表征环境法上的各种利益之损害呢？环境法学界数位著名学者阐释的“环境侵害”一词能担此重任。2004年陈泉生教授在其专著《环境法学基本理论》中的第十一章对“环境侵害与环境法理论的发展”作了专论。陈教授将环境污染和环境破坏引起的损害统称为“环境侵害”，并将“环境侵害”界定为：因人为的活动，致使生活环境和生态环境遭受污染或破坏，从而侵害他人或相当地区多数居民的生活权益、环境权益及其他权益，或危及人类的生存和发展的法律事实。[34]2006年徐祥民、邓一峰在《环境侵权与环境侵害——兼论环境法的使命》一文中提出：环境侵害是人类的环境行为所造成的对环境的消极影响和由受影响的环境引起的包括人的利益损害在内的各种损害。即环境侵害不仅包括“人的利益损害”，也包括不直接归属于具体人的环境利益的损害。[35]汪劲教授在其2006年出版的《环境法学》一书第十章“环境侵害救济法”中，将环境侵害定义为人类环境利用行为造成环境污染和自然破坏，继而导致公、私财产损失或人体健康损害以及环境质量恶化和环境功能下降的现象。从环境侵害的实际后果看，也可以将它们划分为财产（物的）侵害、人身侵害和生态破坏三大类型。[36]可见，环境侵害的范围相当广泛，它既包括环境利用行为导致他人人身、财产的实际侵害，也包括因环境污染或自然破坏导致环境的生态价值逸失。吕忠梅教授2010年在《环境侵权的遗传与变异——论环境侵害制度的制度演进》一文中旗帜鲜明地使用环境侵害一词，作为与传统侵权的区别式词语表达，并认为环境侵害的涵义是：环境侵害是对社会利益和个人利益的双重侵害，是对环境资源多元价值的侵害，是一种社会风险或者必要代价的复杂性侵害。[37]2011年吕教授在《环境问题的侵权法应对及其限度》一文中，在论及侵权法只能对部分环境损害后果提供救济时再次提出：“理想的做法是选择一个能够容纳这些内涵的术语，而将环境侵权仅仅作为对其中部分问题进行民法应对的下位概念，从而实现相关法律部门之间的沟通与协调。”[38]吕忠梅教授选择的能作为“环境侵权”之上位概念并“能够容纳这些内涵的术语”正是“环境侵害”[39]。笔者认为，源于“环境”一词已经兼容了多种指向而逐渐具有“大环境”的概念，选择“环境侵害”来表述包括“环境侵权损害”和“生态损害”在内的环境法上的损害，并与“环境利益”作为“生态利益”的上位概念相对，的确具有充分的合理性。[40]
“康菲溢油案”中对多方利益诉求的法律救济困境之产生，也首先是源于在该案的处理中，未能清晰地区分归属于不同主体的不同利益属性并为其提供恰当的救济方式。渔民养殖户的利益损害属于环境利益中的私益损害，其权利的主张主体应为渔民养殖户，他们可以以养殖渔业资源受损、天然渔业捕获量下降以及海域使用权受损为由提起环境侵权损害之诉。但大部分渔民在救济方式选择的余地十分有限的情况下无奈地接受了农业部代其协商的补偿款，一方面导致真正利益相关者的参与与诉求的表达均显得十分不足；另一方面，通过环境侵权诉讼间接实现生态损害救济的希望也落空了。[41]国家是海域以及天然渔业资源的所有权主体，因归国家所有的财产权具有不受任何不法侵害的绝对性，故代表国家的相关公权力机关可以以国家所有权受损为由，请求肇事方消除危害，使受损海域恢复圆满状态的同时也可兼顾生态损害之救济。环境民事公益诉讼、环境行政公益诉讼及污染环境罪的归责均可实现对该案中受损的生态利益之救济，但由于这些诉讼程序在该案中未能被真正启动，所以这些救济途径未能发挥实质性功能。