生态损害行政矫正的功能限度
笔者认为，生态损害行政矫正有其自身的功能限度，生态损害行政矫正制度的主要功能是预防、阻却与惩罚，并不适合由其来实现生态损害之填补性救济。而且，源于环境行政权运行本身所固有的缺陷与中国环境行政监管的现实，仅仅依靠完善生态损害行政矫正途径也无法实现对生态损害的充分、全面之救济。
首先，生态损害行政矫正在生态损害救济能力上存在局限。从实证的角度来考察，由于生态损害行为在大多数情况下是合理性行为的副产品，其行为的产生源多面广，再强大的行政执法权也会存在执法资源不足的问题；从管理学的角度来看，即使行政主体始终代表生态利益并勤勉履行职权，其行政决策也有可能存在失误；从人性假设理论出发，行政监管者并非绝缘于私人利益、部门利益而纯粹追求公共利益的“生态人”，他们也是追求私人利益、部门利益最大化的“经济人”，当行政主体的自身利益与公众的生态利益之间缺乏关联时，缺乏严格执法动力的行政主体甚至可能基于自身利益而与生态损害行为人合谋。因此，无论生态损害行政矫正措施如何完善，也无法仅仅依靠生态损害行政矫正实现对生态损害的充分救济。
其次，生态损害行政矫正在规制对象上亦存在局限。生态损害行政矫正的规制对象为行政管理相对人，即主要限于规制私主体的生态损害行为，而对公权力主体的生态损害行为则无能为力。然而，一个不容忽视的事实是，在多数情况下，私主体的生态损害行为背后，往往夹杂着行政主体怠于履行职权的影子，我国环境行政主体受监管体制、权力配置等诸多因素的影响，主观上执法意愿不足，客观上也难以有效行使行政权力以实施生态损害救济，“不出事逻辑”、运动式环境执法、“以权代法”现象在环境行政权的运行中并不少见。另外，政府决策失误等不当行政行为本身亦成为环境污染与破坏之源，甚至造成的损害后果可能比私主体的生态损害后果更严重。而公权力主体的生态损害行为并不在生态损害行政矫正的规制范围之内，因此，仅仅依靠生态损害行政矫正无法实现对生态损害的充分救济。
最后，通过完善或创新生态损害行政矫正无法实现对生态损害的填补救济。认识到现行行政矫正对生态损害填补救济的无能为力，不少研究者提出，应当通过完善或创新环境行政责任形式来实现对生态损害的填补救济。代表性的观点包括：①况文婷、梅凤乔认为：“政府作为公共物品的主要供应者，公共利益的当然代表，理应作为生态环境损害赔偿责任救济的第一性主体。”并主张设立“责令赔偿”这一行政责任形式弥补现有行政手段对生态损害填补救济的不足。[35]“责令赔偿生态环境损害，是指行政主体依其环境管理职能，要求责任人赔偿因其行为造成的生态环境损害。”并将“责令赔偿生态环境损害”认定为是与责令改正行政行为类似的“一种不同于行政处罚的行政命令措施，是一种补救性的环境行政责任形式”[36]。巩固教授也认为，“国家是公共利益的当然代表，环保更是相关部门的法定职责。无论把生态环境看作全民公有、共享共用的公共财产，还是影响公众健康、关乎公共安全的公共秩序，由行政机关担当维权主体都是顺理成章、理所当然。”并提出，“从生态环境及其救济的公共属性来看，也只有经由公法的具体规定，相关修复、赔偿责任的创制才有充分合法性”。然而，这一主张的成立不无疑问。因为：第一，政府是公共利益的当然代表，但从政府是公共利益的当然代表中只能推导出政府是通过运用行政权来维护公共利益的责任主体，并不能推导出政府就“理应作为生态环境损害赔偿责任追究的第一性主体”，或只有由公法设定生态损害修复、赔偿责任才具有充分合理性这一结论。除非仍然固守公益、私益救济二元保护的传统路径而无视单一行政矫正救济方式所面临的现实困境。第二，设立责令赔偿这一主张的实质是欲借用行政手段实现生态损害民事救济之目的，但责令赔偿却无法归入现行行政决定的类型中而得到妥善安放。首先，责令生态损害赔偿的功能是填补而非惩罚，所以不能将其归入行政处罚的范围；其次，生态损害侵害的是社会公共利益，依据的是行政法律规范而非民事法律规范，所以责令生态损害赔偿不同于普通的行政主体责令承担民事责任形式，后者属于具有居间性的行政裁决；再次，责令停止生产、责令重新安装使用等责令改正所针对的对象是损害行为本身，其功能是纠正制止违法行为，而责令赔偿针对的对象是损害后果而非损害行为本身，其功能是填补，二者在制度功能上有很大的差异，责令赔偿不属于责令改正等补救性行政命令的范围。更为重要的是：由于生态损害赔偿一般数额巨大，责令赔偿对相对人的权利有重大影响，若与行政命令等同视之，则既不属于行政处罚也不属于行政裁决的责令赔偿，既不能适用听证等重大行政处罚等程序，又不能适用行政裁决的准司法程序，行政命令属单方行政行为，赔多少、怎么赔均可由行政主体单方面决定，那么，试问相对人的权利如何得以保障？更何况，当行政处罚权与民事填补的责令赔偿权集于一身时，又如何保证行政主体不会“以罚代赔”“以赔代罚”或者以一种行政责任的承担减轻另一种责任的承担呢？毕竟，使用频率最多的行政罚款与责令赔偿均属于相对人承担的财产上的不利益。第三，这一主张过分夸大了生态损害行政矫正的功能，可能会进一步混淆原本已经出现混乱的生态损害行政责任与民事责任之功能界分。生态损害民事责任的承担与传统民事责任的承担有诸多的不同[37]，对生态损害民事责任特性的认识不清导致已有环境民事公益诉讼判决中出现了民事责任与行政责任的混同[38]，并引发了学界对环境行政权与司法权错位之质疑。而设立责令赔偿这一主张可能会使这一问题愈演愈烈。第四，责令赔偿并非一个新的环境行政责任形式，在早期的环境保护单行法中已有规定，但一些单行法在后来的修订中对此做出了修改。[39]应该也是随着认识的深入发现这一责任形式的不妥。②陈太清提出应在改良行政罚款的基础上将行政罚款界定为对公益损害的填补，以行政罚款来主导生态损害救济，不仅让行政惩罚发挥其惩罚与预防功能，而且应让其实现其填补功能。[40]谭冰霖认为“环境行政处罚的规制功能包括法律威慑、风险预防和生态恢复三个维度”，提出恢复性罚款应作为“构建系统化的生态恢复行政处罚责任形式”之一。这一观点同样不能成立。第一，行政罚款与损害赔偿作为两种不同性质的法律责任，法律对其功能和适用方式都有不同的设定。罚款作为一项惩罚性法律责任着眼于行为的可责罚性，主要目的是惩戒，罚款的数量与违法情节、主观恶性、损害后果相对应；赔偿作为一项填补性法律责任着眼于行为所造成的损害后果，主要目的是弥补损失，赔偿的数量一般以损害后果为依据，即损失多少赔多少。所以，虽然这两种责任形式均会带来责任人的财产减少，但这两种责任形式不同的功能与适用方式决定了二者只能并存而不能用行政罚款替代损害赔偿。第二，按现行行政法“收支两条线”的有关规定，行政罚款应当上缴国库，而非直接用于生态修复，所以行政罚款无法实现损害填补之功能。③徐以祥教授认为，“生态环境损害救济的技术性和公益性特点决定了行政命令救济能够在生态环境损害救济中发挥重要的功能”，“在我国未来的多路径并存的生态环境损害救济体系中，应当确立行政命令救济在应急性救济、生态环境修复和非金钱替代性修复方面的主导地位”。李挚萍教授也认为责令生态环境修复行政行为可以作为生态环境损害公法救济手段之一。笔者认为，这一主张具有一定的合理性。责令恢复原状、责令改正、责令限期采取补救措施等补救性行政命令的确可以在特定情形下部分地实现对生态损害的填补救济。但正如两位教授指出的那样，责令生态环境修复行政行为也存在诸多的不足和适用限度，并非在所有的生态损害救济中都能居于主导地位。[41]
概而言之，上述试图通过扩大行政矫正的功能来弥补当前生态损害填补性救济不足的观点，忽略了以下三个基本事实：其一，我国生态损害法律救济所遭遇的困境，与生态损害行政矫正在环境公益救济中的内在缺陷不无关系。而这些内在缺陷无法通过增设新的环境监管职权来加以克服。其二，域外值得借鉴的生态损害法律救济制度的良性运行，均是建立在公众参与十分充分的前提之下的，在目前我国公众参与的参与渠道、参与意愿和参与能力均十分有限的情形下，过度依赖行政权在生态损害填补救济中的功能，存在着生态损害救济中利益相关者的权益保障不足与行政权进一步被“俘获”的隐患。其三，不同的制度有其不同的功能定位，对行政矫正制度的过度推崇并突破其功能限度，不仅不能实现其强加的功能，反而可能导致不同制度之间功能的错位，并影响到该制度原有功能之正常发挥。
诚然，环境监管行政主体在生态损害救济中的优势及其基本使命，决定了在生态损害法律救济中应贯彻“行政权优先”原则；同时，我国环境行政权在整个行政权力体系中的弱势地位以及现行环境行政监管的不足也意味着强化环境行政权、完善生态损害行政矫正制度有其现实意义。但强化环境行政权并不意味着忽视其他主体发起生态损害救济的诉求与积极性，并非重新回到依靠政府单打独斗的老路上去。“行政权优先”原则也不是意味着在生态损害救济的所有领域都适合由行政主体来发挥主导作用。生态损害行政矫正在生态损害救济的方式、救济的能力及救济的对象上均存在局限，即生态损害行政矫正有其功能限度，仅仅依靠完善和创新生态损害行政矫正制度无法实现对生态损害的充分救济。
生态损害行政矫正制度的功能无法到达之处恰恰是生态损害司法救济应当作为之处。相对于生态损害行政矫正，生态损害司法救济的确存在费时长、运行成本高等问题，但生态损害司法救济能将公权力主体的生态损害行为纳入规制范围并在生态损害救济中发挥“监管监管者”之独特功能；同时，将生态损害的填补救济交由司法救济来实现，可以让生态损害责任民事的归民事、行政的归行政，从而缓解行政权与司法权在生态损害法律救济中权限划分和功能界分上的张力和冲突。