“两法”衔接不畅对环境刑事法律规制功能之消解
生态损害刑事司法在惩治环境污染犯罪中未能将环境刑罚一体适用以实现环境犯罪必罚性的另一个重要原因，是环境行政执法与环境刑事司法衔接不畅造成了环境刑事法律规制功能的消解。
环境犯罪行政从属性特征意味着环境犯罪之成立以该行为的行政违法性认定作为前置性条件，“违反国家法律规定”之空白罪状使我国环境犯罪具有典型的开放性构成要件特征。这一方面使得环境犯罪的惩处受相应的行政法律法规的实质性影响，另一方面环境案件中司法程序的启动受案件移送程序的影响而具有被动性。环境犯罪案件的处理程序包括行政部门对涉嫌犯罪案件的移送、公安机关对移送案件的受理和立案侦查、检察机关提起公诉等多个环节，任何一个环节出现问题都会影响到环境案件行政执法与刑事司法之间的衔接，从而直接影响到环境刑事法律规制功能的发挥。
目前规范环境行政执法与刑事司法衔接问题的规范性法律文件主要有：2021年修订的《中华人民共和国行政处罚法》第八条概括性地规定了“违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任的，不得以行政处罚代替刑事处罚”，第二十七条对行政机关与司法机关的双向移送以及行政机关与司法机关之间的协调配合作出了规定。2020年修订的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》就行政机关对涉嫌犯罪案件的移送、公安机关的立案审查、检察机关的监督及相应主体的法律责任均作出了规定。这些法律规范的修改回应了实践中行政执法与刑事司法衔接存在的问题，对促进行政执法与刑事司法的有效衔接将发挥积极作用。2017年出台的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》则专门针对环境保护行政执法与刑事司法的衔接问题，对涉嫌环境犯罪案件的移送条件与时限、公安机关的受理、检察机关对案件移送与立案的法律监督，以及健全环境行政执法与刑事司法衔接的长效机制等内容作出了规定，这的确在一定程度上有利于缓解环境行政执法与刑事司法衔接不畅的问题。(https://www.daowen.com)
但是，笔者认为，作为专门规范环境行政执法与刑事司法衔接问题的法律规范，《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》仍存在不少问题，可能影响到环境犯罪必罚性的实现。在环境犯罪案件的诸多处理程序中，环境监管部门处于前期调查、取证、移送阶段的关键环节，确保其依法履行职责，是解决污染环境罪适用率低的司法困境的关键所在。[20]环境行政执法部门缺乏涉嫌犯罪案件移送动力才是实践中以罚代刑现象存在的根本原因。那么，为什么环境行政执法部门不依法移送案件呢？首先，地方保护主义导致当地政府可能对环境行政执法部门的依法移送施加压力，环境行政部门受制于当地政府的压力而选择以罚代刑处理相关涉嫌环境犯罪的案件，尤其是涉嫌犯罪案件行为主体为当地的利税大户时情况尤甚。“环境法律法规的违法者并非传统意义上的刑事犯，而通常是那些在社会上被尊重的公民，他们拥有更多的经济和政治权力，在一个诉讼案件中，他们也毫无疑问地会试图使用经济或政治权力去规避法律的制裁。”[21]其次，环境犯罪与环境行政监管不力之间往往存在密切的联系，尤其是在特重大环境污染事故中，环境污染犯罪背后几乎都隐藏着行政监管失职甚至是环境渎职犯罪的影子。环境行政执法部门自身“不够硬气”使其担心涉嫌犯罪案件的移送会“拔出萝卜带出泥”，自然会选择对涉嫌案件做宽容处理，以罚代刑就不足为奇了。据最高人民检察院披露的2008年4月至2009年11月深入查办危害能源资源和生态环境渎职犯罪专项活动统计数据，其间共立案侦查5603件案件，其中涉及玩忽职守罪、滥用职权罪的分别占案件总数的55%和35%；涉案人员中具有环境行政执法权的机关工作人员占案件总数的70.4%；重特大案件所占案件比重为49%。[22]
《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》显然是在意识到行政执法部门案件移送动力不足的前提下出台的，但笔者就该办法对上述问题开出的“药方”之效果存怀疑态度。其一，该办法第五条规定，“环保部门在查办环境违法案件过程中，发现涉嫌环境犯罪案件，应当核实情况并作出移送涉嫌环境犯罪案件的书面报告。本机关负责人应当自接到报告之日起3日内作出批准移送或者不批准移送的决定”。此款关于案件移送的时限规定实际上难以操作，因为“作出移送涉嫌环境犯罪案件的书面报告”的主体行政隶属于作出是否移送决定的“本机关负责人”，因此，是否“自接到报告之日起3日内”作出移送决定事实上完全可以由“本机关负责人”自行决定。其二，该办法第五条关于案件移送条件的规定只能促进被移送案件本身的行政执法合法的问题，无法促使涉嫌犯罪案件转化为被移送案件。其三，该办法第十四条规定，“人民检察院发现环保部门不移送涉嫌环境犯罪案件的，可以派员查询、调阅有关案件材料，认为涉嫌环境犯罪应当移送的，应当提出建议移送的检察意见”。该表达使用的是“可以”而非“应当”，显示出检察机关对案件不移送的监督力度有限。同时，该办法并未具体规定环保部门应当移送而不移送的具体法律责任。