律师接受委托后的工作
(一)熟悉案情收集证据
1.律师调查取证
律师应向被代理人明确其应当承当举证责任。在当事人履行举证责任有困难时,通过调查,代理当事人履行举证责任。《民事诉讼法》第64条明确规定“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”2001年12月21日最高人民法院颁布《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)对民事诉讼法第64条的原则规定作了具体化的解释,完善了举证责任的分配原则。明确规定了当事人不能提供证据所应当承担的不利后果,该《若干规定》第2条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以说明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”
2.调取证据的时间应在法院指定的期限内进行
《民事诉讼法》第65条规定:“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的,可以向人民法院申请延长期限,人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”
3.律师调查收集证据的途径及方法
(1)向当事人调查收集证据
(2)向证人调查和收集证据
律师在向证人调查、收集证据时,应持律师事务所的调查专用介绍信,并首先告知律师身份,出示律师执业证,告知证人应当如实反映与本案有关的情况,并向其讲明作伪证应负的法律责任。律师向证人调查、收集证据,可以由证人自己书写证言内容。证人不能自己书写的,可由他人代为书写,证人签名、盖章或按指纹确认。有关单位书写的证人证言,应由单位负责人签名或者盖章,并加盖单位印章。
律师调查、收集与本案有关的证据,可以制作调查笔录。调查笔录应当载明调查人、被调查人、调查时间、调查地点、调查内容、调查笔录制作人等基本情况;还应当有律师身份介绍,律师要求被调查人实事求是作证等内容,调查的内容通常是查明民事纠纷发生的时间、地点、原因、人物、经过、结果、争执的焦点,收集证据和寻找证据来源。谈话完毕后,应将调查笔录交由被调查人阅读或向其宣读。如有修改补充,应由被调查人在修改、补充处加盖印章或按指纹确认。被调查人在律师调查笔录上,还应签署或由他人代书下列文字:“以上笔录我已阅读过(或向我宣读过)与我本人陈述的一致。”
(3)查阅案件卷宗材料,是律师取得证据的重要途径
(4)申请法院调查收集证据
《民事诉讼法》第64条规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。”
在申请人民法院调查时,律师应当以书面形式在举证期限内提出,申请书应当载明基本的证据线索,所要调查的证据大致内容,即它为书证、物证、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、视听资料中的那一类及其涉及的主要内容;所要证明的事实,以供人民法院判断该证据与争议的案件事实是否具有关联性。书面申请中应当载明申请人申请人民法院调查收集证据的原因及不能自行收集的原因。
(二)审查管辖及诉讼时效
1.律师接受当事人委托,代为提起诉讼的,应分析利弊,确定案件管辖法院。主要从以下五个方面进行分析和审查:
(1)本案是否属于人民法院受理范围;
(2)有无仲裁条款、书面仲裁协议及其效力;
我国《仲裁法》第16条第1款规定:“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和其他以书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”我国法律规定,仲裁和诉讼可以由当事人自由选择,由于仲裁和诉讼是相互排斥的,既然选择了仲裁就不得再向法院诉讼,而选择了诉讼就不得申请仲裁解决纠纷。
(3)有无协议管辖条款及其效力;
《民事诉讼法》第34条规定:“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”(https://www.daowen.com)
(4)是否属于专属管辖;
《民事诉讼法》第33条规定:“因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地人民法院管辖;因港口作业中发生纠纷提起的诉讼,由港口所在地人民法院管辖;因继承遗产纠纷提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖;”
(5)是否属于特殊地域管辖。
特殊地域管辖,是以被告住所地及诉讼标的或者引起法律关系发生、变更、消灭的法律事实的所在地为标准,确定管辖法院。特殊地域管辖是相对于一般地域管辖而言,是法律对某些特殊案件的管辖法院所作的特殊规定。根据《民事诉讼法》第23条至第32条规定,有十种诉讼适用特殊地域管辖。第23条规定:“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”第24条规定:“因保险合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者保险标的物所在地人民法院管辖。”第25条规定:“因票据纠纷提起的诉讼,由票据支付地或者被告住所地人民法院管辖。”第26条规定:“因公司设立、确认股东资格、分配利润、解散等纠纷提起的诉讼,由公司住所地人民法院管辖。”第27条规定:“因铁路、公路、水上、航空运输和联合运输合同纠纷提起的诉讼由运输始发地、目的地或者被告住所地人民法院管辖。”第28条规定:“因侵权行为提起的诉讼,由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。”第29条规定:“因铁路、公路、水上和航空事故请求损害赔偿提起的诉讼,由事故发生地或者车辆、船舶最先到达地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管辖。”第30条规定:“因船舶碰撞或者其他海事损害事故请求损害赔偿提起的诉讼,由碰撞发生地、碰撞船舶最先到达地、加害船舶被扣留地或者被告住所地人民法院管辖。”第31条规定:“因海难救助费用提起的诉讼,由救助地或者被救助船舶最先到达地人民法院管辖。”第32条规定:“因共同海损提起的诉讼,由船舶最先到达地、共同海损理算地或者航程终止地的人民法院管辖。”
2.审查诉讼时效时,应当审查如下内容:第一,是否超过诉讼时效期间;第二,有无诉讼时效中断、中止或延长的事由。
根据民法总则的规定,诉讼时效是指权利人在法定期间内不行使权利,就丧失了请求人民法院保护民事权益的权利的法律制度。权利的保护是有时间的限制的,在诉讼时效期间内,人民法院对权利人的诉讼请求依法予以保护;超过了诉讼时效期间的,人民法院则不再予以保护,当事人丧失的是胜诉权。
《民法总则》第194条规定,“在诉讼时效期间的最后六个月内,因下列障碍,不能行使请求权的,诉讼时效中止:(一)不可抗力;(二)无民事行为能力人或者限制民事行为能力人没有法定代理人,或者法定代理人死亡、丧失民事行为能力、丧失代理权;(三)继承开始后未确定继承人或者遗产管理人;(四)权利人被义务人或者其他人控制;(五)其他导致权利人不能行使请求权的障碍。自中止时效的原因消除之日起满六个月,诉讼时效期间届满。”
诉讼时效的中断,是指在诉讼时效内,因法定事由的发生致使已经进行的时效期限全部归于无效,从中断时起,诉讼时效重新起算。诉讼时效中断的法定事由有以下几种:(1)起诉。即权利人依法向人民法院对义务人提起诉讼。(2)当事人一方提出要求。这是权利人向义务人明确提出要求其履行义务的主张,客观上改变了权利人行使的事实状态,以使诉讼时效中断。(3)义务人同意履行义务。义务人向权利人作出承认其权利存在的意思表示,就使得当事人之间的权利义务关系得以明确、稳定。例如,在实践中,在诉讼时效内,双方当事人又达成了新的还款协议、债务人在银行的催款通知书签字盖章、债务人同意履行债务的信函等都属于诉讼时效中断的情形。
诉讼时效的延长,是指在诉讼时效期间届满以后,权利人因有正当理由,向人民法院提出诉讼时,人民法院可以把法定时效期间予以延长。这是一项保护当事人权利的措施。
(三)准备诉讼资料
1.撰写起诉状或答辩状
律师在取得支持自己主张的证据之后,首要的任务就是撰写起诉状或答辩状。律师要帮助委托人提出合情合理的诉讼请求,不可提出不切实际或根本不能实现的诉讼请求。
(1)撰写民事起诉状。民事起诉状是民事案件的原告人向人民法院陈述自己的合法权益被侵害的事实,阐明起诉理由、提出诉讼请求的法律文书。从实质上看,民事诉状是保护当事人合法权益的诉讼文书,它是针对对方当事人的侵权行为或者其他违法行为,而在正确分析证据、证实具有法律意义的事实的基础上,运用法律规定,明确请求目的,要求一审人民法院给予审判保护的诉讼文书。起诉状应着重写明原告请求人民法院解决的事项,即诉讼请求,就是原告对于被告所提出的有关民事权益方面的要求,如要求被告履行合同、赔偿经济损失、支付违约金等及通过诉讼所要达到的目的;事实及理由部分就是被告所提出的诉讼请求的依据,即原告根据哪些事实和理由认为对方侵犯了自己的民事权益,或者认为对方在同自己的争执中无理,请求人民法院裁决。在理由部分应通过对纠纷事实的法律分析,阐明自己对纠纷双方权利义务是非曲直责任的看法,作出符合法律规范的事实认定,并援引有关的法律、法规和政策性文件以支持自己的诉讼请求,明确提出权益请求的主张。
(2)撰写民事答辩状。民事答辩状,是民事案件的被告人,收到原告的起诉状副本后,在法定的期限内,针对原告人在诉讼中提出的请求事项及依据的事实和理由,向人民法院作出的进行回答和辩驳的法律文书。被告人及其代理人提出答辩的目的,在于驳斥和辩解对方不正确的、不合法的起诉。主要内容就是针对起诉状中与事实不符,证据不足,缺乏法律依据的内容逐一进行辩驳,应着重写明被告否认原告的诉讼请求,提出相应的事实和理由;或写明被告承认原告的哪些诉讼请求,反对原告的哪些诉讼请求,对于反对的部分,要针对原告诉状中提的事实和理由,提出相反的事实和理由,证明自己的主张和观点的正确性和合法性。
律师代书答辩状应注意的问题:第一,必须注意答辩状的针对性。答辩状一定要针对原告的诉状内容提出反驳的论点和论据;第二,答辩请求必须合情合理。答辩请求要在提出充分的事实和正确引用法律的基础上,自然得出的结论,不是牵强的。第三,答辩请求必须明确、具体、完整,不含混其辞,要把被代理人的请求全部提出来,不能遗漏。
2.撰写代理词
撰写代理词是开庭前律师准备工作的最后工序。代理词是代理人在法庭辩论阶段发表的借以全面表明代理意见的基本诉讼文书。它既是对原告起诉和被告答辩的补充发挥,也是对案件要求如何处理的最后意见;它既需要律师通过言词在法庭上发表,又需要律师将其提交法庭,并由人民法院入卷备查。因此,制作好代理词对维护被代理人的合法权益和法律的正确实施,取得诉讼成功具有重要意义。
代理词是代理人在法庭辩论阶段代表委托人全面阐述和论证自己一方所主张的事实和理由,提出对案件处理意见,以及反驳对方的主张的辩论性文件。代理词是律师在庭审前准备工作的总结,它凝聚了代理人和委托人的全部诉讼观点。在撰写代理词时,应充分预见到法庭辩论阶段对方当事人或其他代理人可能提出的问题、论点和论据,并有针对性地进行准备。对撰写代理词的要求,在事实上要清楚,证据要确实充分;引用的法律法规要准确,论点要简明,论据要充分;文字要清晰;语言要简练;层次要分明。最后还要归纳一下有利于被代理人的结论性的主张,总之,代理词的内容,要给法庭留下一个较深的影响。
律师撰写代理词应注意的问题:第一,观点要正确、立论要鲜明,切忌观点含糊不清或者观点错误,反对观点重复,互相矛盾。第二,材料要充分、证据要可靠。证据是人民法院解决纠纷的唯一根据。因此,代理词所引用的证据必须切实可靠,对于主观臆想的或者把握不大的证据,代理词要避免采用。代理词采用证据时,要指明证据的出处和来源,并将其与法律依据有效地予以结合,阐明其对案情的证明力。第三,论证要周密、推理要严谨。论证就是通过充分的论据说明观点的全过程。它要求律师立足占有材料、选择最佳论证方式。第四,语言要朴实、生动、有力。代理词是一种诉讼文书,应采用朴实无华、准确无误的法律语言。但与此同时,代理词又必须论证一定的观点,说服人民法院接受代理意见。因此,代理词的语言又应最大限度地利用语言的技巧空间,使文字简而不陋、繁而不冗,通畅无滞、顺理成章,行云流水、生动有力。
(四)代理申请财产保全、先予执行
财产保全是指人民法院根据利害关系人或当事人的申请,或者依职权对当事人的财产采取保护措施,以保证将来生效判决执行的一种制度。财产保全有诉前财产保全和诉讼中的财产保全两种类型。诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉之前向人民法院申请财产保全,人民法院根据其申请对财产所采取的一种保护措施。诉讼中的财产保全,则是指人民法院受理案件后,对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,根据对方当事人的申请或者依职权裁定对当事人的财产或争议的标的物所采取的一种保护措施。
1.财产保全的申请
(1)财产保全的条件
《民事诉讼法》第100条第1款规定:“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。”第100条第2款规定:“人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。”据此可以看出,当事人申请采取诉讼保全措施的条件是:第一,必须具有给付内容,如果是确认、变更之诉,不能采取诉讼保全;第二,必须是由于当事人一方的行为或者其他原因,有可能使判决将来不能执行或难以执行。所谓“由于当事人一方的行为”,是指当事人一方出于恶意,如将争执的标的物出卖、毁损、转移、隐匿、或将自己的资产挥霍、或将资产抽走、或将自己的动产带出国外,而引起将来判决不能执行或难以执行的行为。第三,如果人民法院要求申请人提供担保,则申请人必须提供担保,否则人民法院裁定不予受理。
(2)确定提出财产保全的时机
提出财产保全的申请,代理律师要注意选择时机,如果时机选择不当,就达不到申请财产保全的目的。提出财产保全的申请,既可以在起诉之前,也可以在起诉后的整个审判阶段。比如:对在外地的不正当经营户,申请财产保全的时间应和案件起诉或反诉同时进行,防止对方接到诉状后转移财产。对于在诉讼中发现对方已在异地多处法院进行着诉讼,因而有可能转移财产和财产不足以支付多个债权人的情况下,要抢先提出诉讼保全申请,防止将来的判决书无法执行。
(3)确定财产保全的范围
财产保全的目的,在于保证判决能顺利执行,因此,财产保全的范围只能限于诉讼请求范围之内或者与本案有关的财物。超过诉讼请求的范围或者与本案无关的财物都不得实施保全措施。《民事诉讼法》第102条规定:“保全限于请求的范围,或者与本案有关的财物。”第105条规定:“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”因此,代理人代理申请财产保全要严格核实保全范围,防止出现因超出范围可能承担赔偿责任的情况。
2.先予执行的申请
先予执行是指人民法院在诉讼过程中,根据当事人的申请裁定一方当事人预先付给另一方当事人一定数额的金钱或其他财物的一种制度。
(1)先予执行的适用范围
先予执行是人民法院为了及时并切实地维护当事人的合法权益所采取的有力措施。根据《民事诉讼法》第106条规定:“人民法院对下列案件,根据当事人的申请,可以裁定先予执行:(一)追索赡养费、抚养费、抚育费、抚恤费、医疗费用的;(二)追索劳动报酬的;(三)因情况紧急需要先予执行的。”紧急情况是指需要立即停止侵害、排除妨碍的;需要立即制止某项行为的;需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的;追索恢复生产,经营急需的保险理赔费的。
(2)先予执行的条件
第一,双方当事人的权利义务关系已是明确而肯定的;第二,不先予执行将严重影响申请人生产经营或者原告在判决执行以前,难以甚至无法维持生活。第三,被申请人有履行能力。
(五)律师参与庭前和解
对案件具有和解的可能性,应做好调解准备工作。代理律师在熟悉情况的基础上,对具有和解条件的,应促使双方和解,合理地解决当事人之间的纠纷,这也是律师工作的责任。因此代理律师应积极配合法院进行调解工作。代理律师的调解也必须在查明事实,分清责任的基础上进行,不能无原则地进行调解。调解时对委托人提出的合理要求,拟订调解方案,促使双方达成和解协议。庭前和解不是律师代理民事诉讼案件的必经程序,和解应当遵循自愿的原则。庭前和解最关键的一点是帮助当事人拟订好和解协议,和解协议应当尽量明确、具体、便于执行。庭前和解有利于当事人之间的团结,消除因诉讼带来的消极影响,避免两败俱伤,也有利于权利义务的顺利履行。
律师参与庭前调解应注意的问题:第一,代理律师为了维护委托人的合法权益,可以充分地运用自己的身份,做调解工作,但不能压制委托人服从调解。调解在程序上和实体上都必须尊重当事人的意愿,是意思自治的体现,而不能是强制调解。第二,代理人应当在查明事实,分清是非的基础上做调解工作,不能无原则地“和稀泥”。第三,代理人代理的这一方,因案情出现了重大变化有可能要败诉的,要给委托人讲清法律的有关规定劝其降低条件,使纠纷最终能通过调解获得解决。第四,代理人代理的具体案件,如果用判决方式解决对双方当事人都不利,就要讲明利害关系,促使双方通过调解解决纠纷。第五,调解书内容和双方协议是否一致,调解书是否给当事人送达,双方当事人是否都不反悔。否则调解书就不会发生效力。