律师代书的范围

第十二章 律师解答法律咨询和代书实务

本章学习目标

通过本章的教学,使学生掌握律师法律咨询的概念、范围和意义;法律咨询的原则;法律咨询的方法和要求;代书的概念和意义;代书的范围和基本要求;律师代书的诉讼文书和非诉讼法律事务文书。

第一节 律师法律咨询

一、律师法律咨询的概述

(一)律师法律咨询的概念和范围

法律咨询,即解答关于法律问题的询问,是指律师对于国家机关、企事业单位、社会团体或公民个人就有关法律问题的询问进行解释、说明,以及提供解决该问题的意见、方案、建议的一种业务活动。律师解答法律询问,是我国律师法赋予律师的一项重要职责,也是律师向社会提供法律帮助的一种普遍方式。

律师解答法律询问的范围具有广泛性,因此,我们认为,律师解答法律询问的范围,不宜过宽,但也不宜过窄,应当是就询问者所提出的有关法律、政策问题,作出正确解答。解答有关法律的询问应当是律师法律咨询工作的重点,其中主要是解答有关刑事、民事、经济、行政法律和诉讼程序的问题,特别是对已经或者可能形成诉讼的具体事件提供法律上的意见。

(二)律师法律咨询的意义

解答法律询问,作为律师的一项经常性的工作,其重要意义表现在以下几个方面:

1.可以宣传社会主义法制,提高公民的法律意识,维护社会的安定团结

律师在解答法律询问过程中,对于公民个人、法人或有关组织在生产、工作、生活中遇到的具体的、与切身利益相关的法律问题,有针对性地给予明确解答,就能满足前来咨询的公民、法人或有关组织的迫切需要,克服其不懂法律的困难,维护其合法权益;并且能使咨询者懂得什么是国家法律保护的,什么是国家法律禁止的,应怎样对待和处理矛盾、纠纷,从而使抽象的、原则的法律规定变为具体的、明确的行动指南,提高公民的法律意识,把矛盾、纠纷消除在萌芽阶段,防止矛盾的扩大和激化,减少讼累。

2.可以加强同群众的联系,了解社会动态,为完善立法和改进执法工作提供参考意见和合理化建议

律师在解答法律询问过程中,通过与各行各业群众的交谈,能够了解到不同时期社会各界存在的问题、群众的要求、亟待解决的问题,以及党的政策和国家法律、法规贯彻实施的情况,进而把这些新情况、新问题汇集起来,向有关立法机关、执法机关反映,并提出合理化的意见和建议,可以为立法、执法机关从实际出发,制定、修改有关法律、法规,加强和改善执法活动提供宝贵的第一手材料。

3.可以不断提高律师自身的业务素质、理论水平和实践能力

律师解答法律询问可能接触各种各样的、错综复杂的法律问题,并且,对于咨询者提出的问题,一般要求立即回答。律师如果没有深厚的法律知识,不具备一定的实践经验,处理问题的应变能力不强,是难以胜任这一工作的。律师应当重视法律咨询工作,在实践中不断学习,不断掌握、积累各类知识,提高业务素质,增长才干,以适应社会的发展和满足群众的需要。

二、律师法律咨询的原则

(一)以事实为根据、以法律为准绳的原则

以事实为根据、以法律为准绳,是律师业务活动中应当贯彻始终的基本原则。这一原则体现在法律咨询工作中,就是要求律师把解答法律询问工作建立在客观事实的基础上,忠于事实真相,并正确运用有关法律、政策规定解答咨询的问题。对于有把握、能够立即解答清楚的问题,律师应当立即向咨询者说明和作出解答;对于问题复杂,一时无把握解答清楚的,应当进行调查研究,集体讨论,仔细查阅有关法律规定,深思熟虑,把问题弄清楚以后,再作出准确的说明和答复。

(二)息讼解纷、维护安定团结的原则

息讼解纷、维护安定团结的原则,要求律师在解答法律询问工作中,要从维护社会安定团结的大局出发,对于可诉可不诉的矛盾、纠纷,应尽量寻找和解存在的条件和可能性,说服咨询者与对方当事人互相谅解,通过调解的方法及早、妥善地解决矛盾和纠纷,以防止矛盾、纠纷的扩大和激化,减少当事人的讼累。同时,律师还应当根据不同情况,有针对性地向咨询者宣传社会主义法制,提高公民遵纪守法的自觉性,从而为社会主义现代化建设创造一个安定团结的局面。

(三)抑恶扬善、伸张正义、维护人民利益的原则

抑恶扬善、伸张正义、维护人民利益的原则,要求律师在解答法律咨询工作中,应当站在国家和人民的立场上,维护国家、集体和公民个人的合法权益,全心全意为群众排忧解难,尽力解答好咨询者提出的问题。对于咨询者的合法权益确实遭受非法侵害的,律师不仅要积极为受害者提供法律帮助,而且还应当向有关部门反映,促成问题尽快妥善解决,不能混淆是非,畏惧权势,或为金钱所左右。

三、律师法律咨询的要求和方法

(一)律师法律咨询的基本要求

1.树立全心全意为群众服务的观念,急群众所急,为群众排忧解难。

对于群众确因合法权益受到侵犯而提出正当要求的,律师不仅应当给予支持和帮助,而且要尽力为其指明解决问题的最佳方案,使其知道如何运用法律维护自己的权利。

2.做到文明礼貌,平易近人。

律师在接待咨询者时,要文明礼貌,满腔热情,平易近人,否则就会使咨询者产生抵触情绪,影响其如实陈述,并有损律师形象。

3.律师只是根据咨询者陈述的事实进行解答,一般不需要调查核实有关情况。如果咨询者的陈述是虚假的,并影响了解答的正确性,则律师对所作解答不负任何责任。

4.解答时语言要通俗易懂,不要故意搬弄法律术语,高深莫测;也不要故弄玄虚,似是而非。对于必须使用的法律术语、法律名词,要尽量用通俗的语言进行解释,使咨询者能够听懂,能够理解。并且,在运用法律条文时,要准确无误。

5.解答问题要严肃、认真、谨慎。如果发现解答的问题有错误,应当及时向咨询者说明情况,纠正错误,以避免造成不良影响,或给咨询者造成损失。

(二)律师法律咨询的方法与一般步骤

1.律师解答法律咨询的方法

律师解答法律咨询,有口头解答和书面解答两种方法,其中口头解答是一种主要的方法,而书面解答属特殊情况,当遇有疑难复杂问题需查阅资料时,一般可随后以书面形式答复咨询人。

2.律师解答法律咨询的一般步骤

关于解答法律咨询的工作程序,可以总结为以下五个步骤:听、看、问、析、答。

(1)听。指律师听取咨询者的陈述和他提出的问题。在这一过程中,由于咨询者在年龄、文化程度、社会职业等方面存在差异,因而表达能力也可能不同。对于语言不清、词不达意或杂乱冗长的陈述,一方面要认真倾听,捕捉有用信息,另一方面也要注意引导其说明实质性问题和事实真相。这一步骤是解答法律咨询的前提条件。

(2)看。律师在听的过程中,一方面要观察询问者的精神状态,情绪变化等表情现象,以力求弄清其真实意图,避免片面性和表面性;另一方面也要查看咨询者提供的有关材料根据,以此来断定咨询者是否真的有理,从而正确地判断问题,为正确提供咨询创造条件。

(3)问。即律师向咨询者提问,既可以在咨询者陈述中提问,也可以在咨询者陈述完后提问,提问的目的是引导对方讲出问题的核心与关键部分,以使律师准确了解事件的主要事实和关键性情节。

(4)析。指律师在听取、查看、问询之后,对于咨询者的陈述从法律的角度出发,进行综合的分析与评判,明确问题的焦点与实质,确定正确的法律依据和处理问题的思路。

(5)答。答就是就询问者提出的问题,在分析之后,给出最终的回答。答是法律咨询的核心所在。给咨询者以最终的答案是这项业务的直接目的,获取解答也是咨询者的当然期望。律师在最后一定要根据咨询者提供的事实材料,针对其提出的问题,给出明确的答复。回答问题一定要符合法律、政策,提出的方案要具体可行,同时要给咨询人以耐心的解释与讲解,使其从内心里接受答复。

以上所讲的五个方面,在整个法律咨询业务中并不是彼此孤立、互不联系的,相反,它们相辅相成,相互交叉,不是单一的线性顺序模式,在具体工作中,可以相互结合进行。

(三)律师法律咨询需注意的几个问题

1.应注意全面掌握咨询者提供的事实及其提出的问题,这就要求在听、看、问的环节上多下功夫,力求掌握更详实的材料,为作好解答创造条件;

2.解答问题应力求做到有的放矢、重点突出、观点明确、通俗易懂;

3.解答问题一定要以法律、政策为依据。要让咨询者明白哪些是合法的,哪些是不合法的。不能一味附和对方的意见,歪曲法律的理解。对明显不符合法律规定的不合理要求,要耐心地做宣传工作;

4.对于现行法律法规及政策没有明文规定或不能解决的问题,律师也应积极为咨询者出谋划策,共同商讨解决问题的合法、合理的最佳方案与途径。这样做,有助于防止纠纷的进一步扩大和矛盾的进一步激化,有助于稳定社会秩序,促进社会的发展;

5.在咨询中如果发现有异常情况和特殊问题,要及时与有关部门联系,比如有的咨询者可能会因出于无奈,想到要用非法的方式与手段来“保护”自己的权益。对于这种情况,应认真给其讲明利弊,必要时,要积极与有关部门取得联系,防止恶性事件的发生。

第二节 律师代书

一、律师代书的概念和意义

(一)律师代书的概念和特征

代书即律师代写法律事务文书,是指律师代表委托人的合法意志,根据事实和法律,以委托人的名义代替委托人书写诉讼文书和有关法律事务的其他文书的行为。

根据我国律师法的有关规定,代写诉讼文书和有关法律事务的其他文书是我国律师的一项主要业务,其法律特征主要是:

1.律师代书必须以委托人的名义,并反映委托人的合法意志

律师的代书与律师撰写的辩护词、代理词,尽管都是为了维护委托人的合法权益而书写的法律文书,但辩护词、代理词是以律师自己的名义制作和发表的,而代书必须以委托人的名义书写,否则就不能称之为代书。同时,代书所反映的内容应当符合委托人的合法意志。

2.律师代书必须根据事实和法律

以事实为根据、以法律为准绳,这是律师进行各项业务活动都必须遵守的基本准则,代书工作也不例外。律师代书时,在内容上应如实反映客观事实,严格遵守现行法律规定。对于委托人无理的、非法的要求,律师应当耐心说服、劝其放弃,如果委托人仍固执己见,律师有权拒绝代书。

3.律师代书所产生的法律后果由委托人承担

由于律师代书是以委托人名义书写的,而且反映的是委托人的合法意志,因此,律师代写的法律文书使用后所产生的法律后果理所当然应由委托人承担。如代写起诉状,引起诉讼程序后,在诉讼中享受一定权利和承担一定义务的应是委托人,而不是代书的律师。

4.律师代写的是法律事务文书,或者说,与国家法律的执行有直接关系的文书,才属于律师代书的范围。

如代书起诉状、合同、遗嘱等。

(二)律师代书的意义

代书作为律师向社会提供法律帮助的一种重要方式,对于维护社会主义法制、保障国家法律的正确实施具有十分重要的意义:

1.有利于维护委托人的合法权益和为群众排忧解难

随着改革开放的深入和社会主义市场经济的进一步发展,运用法律手段调节经济活动显得越来越重要。随之而来,合同、章程、协议等法律事务文书的应用也越来越广泛。律师作为专门的法律工作者,具有娴熟的法律知识和技巧,能够正确理解委托人的权利和义务。因此,律师代书能够维护国家、集体和公民个人的合法权益。而且律师的代书也能为那些遇有法律事务而文化偏低、书写困难、不懂法律的公民提供法律上的帮助和方便。

2.有利于人民法院正确处理案件,顺利开展审判工作

律师根据案件事实和法律书写的、反映委托人意愿的起诉状、上诉状、答辩状等,能够使审判人员从不同的角度了解案件事实,了解当事人的诉讼请求和答辩理由,从而作出公正的裁判。由律师代写其他法律事务文书,如为企业草拟内容周密、严谨、合法的经济合同,既有利于企业的生产经营,又有利于企业预防和减少纠纷。即使发生纠纷,也有利于人民法院准确查明责任,及时处理案件。

3.有利于宣传社会主义法制,教育公民遵纪守法

律师在代书过程中对于委托人提出的有关案件事实以及起诉、上诉、答辩的理由,根据法律和政策进行分析判断,为其合理、合法的要求代书,而劝其放弃无理的诉讼请求,而有助于委托人增强法制观念、提高遵纪守法的自觉性。

二、律师代书的基本要求

律师的代书,既不是机械地“录事”、简单地“代笔”,也不是文学创作,而是一项法律性、政策性很强的律师业务。律师代书质量的高低、优劣,直接反映出律师的业务水平,并在一定程度上影响律师在人民群众中的信誉和律师工作的顺利开展。因此,律师代书必须遵守以下基本要求:

1.目的明确、中心突出

所谓目的明确,是指律师在代写法律事务文书时,要有明确的目的和宗旨,对文书所要解决的实质性问题必须明确、肯定。所谓中心突出,是指律师代书前,应当首先请委托人详细叙述有关事实,并说明代书的目的要求,以便把握案情、事件或者问题的实质,从而确立论点、突出中心、明确目的,避免在枝节上大做文章。

2.内容客观、理由充分

律师代书要力求客观全面地反映真实情况,准确地引用法律,实事求是地分析判断,合情合理地提出要求。律师代书时也应当对当事人提供的证据材料进行认真的分析研究,以确定其真实可靠性。对于证据不足的,应当指导当事人及时补充证据材料,以便为其写出事实清楚、证据充分、理由充足的诉讼文书。

3.用语准确、逻辑严密

所谓用语准确,不仅是要求在内容上要准确地叙述事实和引用法律,而且也要求在语言的运用上要准确地遣词造句和使用标点符号。律师代书时必须做到表述准确恰当,逻辑严密,有理有据,文字精炼朴实,绝不能有主观臆断、自相矛盾、违反事理、含糊其辞、模棱两可或用华丽辞藻渲染、修饰等现象出现,以免产生歧义和误解。

4.层次分明、格式规范

各类法律事务文书一般都有固定或标准的格式。因此律师代书,不仅要做到内容客观、准确、合法,而且在制作上要规范化。对于有固定要求的结构或式样,不能随意变动和前后倒置。

三、律师代书的范围

律师代书的范围十分广泛。根据法律事务的不同性质,律师代写的法律事务文书可以分为以下两类:

(一)诉讼文书

诉讼文书的代书,通常是律师接受刑事、民事或行政案件当事人的委托,在参与诉讼活动过程中代写的各种法律事务文书。它主要包括诉状类文书和诉讼过程中使用的各种申请书,前者如起诉状、上诉状、答辩状、申诉状等,后者如回避申请书、鉴定申请书、申请执行书、申请撤诉书、保全证据申请书等。在这两类诉讼文书中,每一类所包含的内容都十分广泛,因此我们仅介绍几种常用的诉讼文书的基本写法。

1.起诉状

(1)起诉状的概念及制作

起诉状,通常称为诉状,是当事人或其法定代理人为维护其合法权益而直接向人民法院递交的书面请求。它包括刑事自诉状、民事起诉状和行政起诉状。尽管诉状的具体内容、引起的法律后果各不相同,但是,在文书的制作上一般都由首部、请求事项、事实和理由、尾部和附项四部分组成。

第一,首部

首部应当写明下列事项:(1)标题。标题要标明“刑事起诉状”、“民事起诉状”或“行政起诉状”的字样。(2)当事人的基本情况。应分别写明自诉人、原告、被告和第三人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、工作单位、住址。如果有附带民事诉讼,则应写明附带民事诉讼的原告人和被告人。

第二,请求事项

这部分应当写明案件当事人希望人民法院解决什么问题,通过诉讼要达到什么目的。如轻伤害案,请求事项可写为“控告被告人×××犯故意伤害罪,请求依法处理并赔偿经济损失”;离婚案,请求事项可写为“诉请与×××离婚”,等等。请求事项是对请求内容所作的高度概括性表述,因此必须简要、明确。

第三,事实和理由

事实和理由是起诉状的主要部分。在写事实部分时,要本着实事求是的态度,如实地反映案件的真实情况。在写理由部分时,则要注意摆事实讲道理,要运用证据来证明案件事实,使提起诉讼的理由建立在事实清楚,证据确实的基础上。同时也要准确、恰当地援引法律,以使理由部分有据可查,有法可依。

由于诉状具体内容各不相同,因此书写时要注意根据案件性质的特点而有所区别。如果是刑事诉状,在事实部分应当写明被告人犯罪的具体事实,包括犯罪的时间、地点、动机、目的、情节、手段、危害结果等,并且应当列出证实犯罪事实的证据。在理由部分,应当写明对事实部分的分析,并援引相应的法律条款论证案件的性质和情节,即指出所控被告人的犯罪性质,造成的危害,构成的罪名以及追究刑事责任的法律条款。

如果是民事诉状,在事实部分应当围绕诉讼目的,写明民事纠纷发生的时间、地点、人物、事件、原因和结果,其中着重应写明双方争执的民事权益的具体内容和焦点。

如果是行政诉状,在叙写事实部分时,要注意实事求是地写明原告一方引起行政机关作出具体行政行为的事实,行政机关作出具体行政行为的经过情况和详细内容,在叙写理由时,应当通过对案件事实的分析,阐明不服行政机关和行政机关工作人员具体行政行为而起诉的理由,并引用相应的法律、法规或规章以支持自己的诉讼请求。

不管是刑事诉状、民事诉状还是行政诉状,在写完事实和理由后,应当提出具体、明确的请求目的,以供受诉法院参考。如刑事诉状,在行文上可写:“综上所述,被告人××构成××罪,根据刑法第×××条的规定,特向法院起诉,请依法判决。”

第四,尾部和附项

起诉状的结尾部分,首先应写明诉状送交的法院的名称,即“此致”“×××人民法院”。其次由起诉人签名盖章,并注明诉状日期。

起诉状的附项部分,应写明本诉状副本件数、交验的物证、书证件数。

(2)几类起诉状的格式

刑事自诉状

自诉人:苏××,女,32岁,汉族,××县××乡××村农民。

被告人:刘××,男,35岁,汉族,××县××,工人。

案由:侵占代为保管的他人财物。

诉讼请求:被告人犯侵占罪,请依法惩处。

事实和理由:

自诉人和被告人是亲戚关系,2015年1月开始,被告来我的商店做伙计。因为是亲属关系,所以自诉人也放心将钱箱交给被告保管,但后期通过监控录像发现被告经常从钱箱中抽取钱物,自诉人多次要求被告返还,被告均拒绝。被告的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第××条第×款规定,已构成侵占罪,请人民法院依法追究被告人的刑事责任。

此致

依安县人民法院

具状人:苏××

2016年5月3日

民事起诉状

原告:杨某,女,汉族,198×年×月×日出生,现住××市×××区63号。

被告:李某某,男,汉族,198×年×月×日出生,××省××县人,暂住××市×××区63号。

诉讼请求:

1.依法解除原、被告婚姻关系;

2.判决婚生子由原告抚养,由被告每月按时支付抚养费;

3.依法分割原、被告共同财产;

4.请求法院依法确认原告对原告现租住房的承租权;

5.请求判决诉讼费用由被告承担。

事实与理由:

原、被告经人介绍相识,于2010年3月9日领取结婚证。婚后,原、被告二人感情一般,却经常因被告打牌赌博而发生争吵,原告多次规劝,被告并无悔改之意,双方感情日益恶化。被告不顾及家庭,对孩子的生活和学习不闻不问,孩子的成长和教育都是原告一人承担,今年孩子升学,所有事宜都是原告来办,被告问都不问,完全不尽一个父亲的责任。

原告现租住的××市×××区××号,原系原告父亲租住房产部门的公房,原告祖孙三代都在此居住。原告父亲考虑到原告没有住房,经房产部门同意,转由原告租住至今。因为此房是公房,只是由原告租住,原告亦无其他居住房,故此,特申请贵院依法确认并保护原告对该房的承租权。2015年,原告曾向贵院提起过离婚诉讼,并从那时起和被告分居至今。现原告认为,原、被告夫妻感情已完全破裂,特向贵院提起诉讼,请求贵院依法支持原告的诉讼请求。

此致

×××人民法院

起诉人杨某

2019年×月×日

附:1.起诉状副本

2.身份证复印件及相关证据

注:行政起诉状与民事起诉状格式大体相同,书写行政起诉状,可参考民事起诉状的格式。

2.上诉状

(1)上诉状的概念及制作

上诉状,是当事人或其法定代理人,不服地方各级人民法院第一审判决、裁定,在法定期限内,依照法定程序要求上一级人民法院重新审理的一种诉讼文书,它包括刑事上诉状、民事上诉状和行政上诉状。

第一,首部

首部应写明以下内容:(1)标题。写明“刑事上诉状”“民事上诉状”或“行政上诉状”。(2)上诉人的基本情况。写明上诉人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、住址。除了刑事公诉案件以外,刑事自诉案件和民事、行政案件还应当列明与上诉人相对应的一方即被上诉人的基本情况。(3)案由。写明原审案由,即写明上诉人因何案不服何法院何时、何字、何号判决或裁定而提出上诉。

第二,上诉请求

上诉请求主要写明上诉人对原审裁判是全部不服,还是部分不服。即明确、概括地说明是请求第二审法院撤销原判,重新审理,全部改判,还是对原审裁判只作部分变更。

第三,上诉理由

上诉理由是上诉状最重要的部分,一般而言,上诉状都是从原审裁判认定事实有错误,证据不足,或者原审裁判适用法律不当,定性、定罪不准,或者原审裁判违反法定诉讼程序等几个方面提出上诉理由,进而有针对地根据事实、证据、法律加以论证的。

第四,尾部和附项

这一部分应当依次写明上诉状呈送机关、具状人以及上诉状副本、物证、书证的件数。

(2)几类上诉状的格式

刑事上诉状

上诉人:刘××,男,汉族,38岁,身份证号码:×××××××,初中文化,现住×省×市××街×号院×号楼××号。

上诉人因涉嫌合同诈骗罪一案,不服河南省×××人民法院(2015)永刑初字第××号刑事判决,故提出上诉。

上诉请求:

1.撤销×××人民法院(2015)永刑初字第×号刑事判决书。

2.改判被告人不构成犯罪,不承担刑事责任。

上诉理由:

一、内容略。

二、内容略。

综上所述,×××人民法院刑初字第×号判决书针对上诉人而言,查明事实不清,适用法律错误,恳请二审法院本着实事求是,认真负责,有错必究的工作态度,给上诉人一个公平的判决。

此致

××中级人民法院

上诉人:刘某

代理律师:×××

时间:××年×月×日

附:1.本上诉状副本1份。

2.证据材料3份。

民事上诉状

上诉人:陈某,女,1978年7月出生,汉族,××省××县人,住××镇××社区××街。

被上诉人:罗某,男,1975年8月出生,汉族,××省××县人,住××镇××村。

一审被告:罗某,男,1976年2月出生,汉族,××省××县人,住××镇××社区××街。

上诉人因不服××县人民法院××号民事判决,特依法提起上诉。

上诉请求:

一、内容略。

二、上诉费用由被上诉人承担。

上诉理由如下:

一、一审判决认定事实错误。

内容略。

此致

××中级人民法院

上诉人:陈某

代理律师:×××

时间:××年×月×日(https://www.daowen.com)

3.答辩状

(1)答辩状的概念及制作

答辩状是指在诉讼过程中,被告针对原告的诉状,或被上诉人针对上诉人的上诉状的内容所作的辩解、答复的诉讼文书。答辩状作为与起诉状、上诉状相对应的一种法律文书,它也分为刑事答辩状、民事答辩状和行政答辩状。

答辩状一般由首部、答辩的理由和答辩意见、尾部三部分组成。

第一,首部。

首部应当依次写明:(1)标题。写明“答辩状”。(2)答辩人的基本情况。写明答辩人的姓名、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位、住址。(3)答辩的案由。一审答辩状应写明对何人对何案的起诉进行答辩;二审答辩状应写明对何人对上诉的何案进行答辩。

第二,答辩的理由和答辩意见。

这一部分是答辩状的重要组成部分。答辩人在答辩的理由部分要明确回答对方的诉讼请求,并阐明自己对案件的主张和理由。一审答辩状还可以结合答辩进行反诉。提出的答辩理由应当合情、合理、合法,要根据事实、证据、法律进行答辩,切忌强词夺理或空发议论。

第三,尾部。

尾部应写明答辩状送交的人民法院、答辩人的姓名和具体时间。

4.申诉状

(1)申诉状的概念及制作

申诉状是刑事、民事、行政诉讼的当事人及其法定代理人等,不服已经发生法律效力的判决、裁定、调解协议、不起诉决定等,而向人民法院或人民检察院提出的要求重新处理的一种诉讼文书。

申诉状通常由首部、请求目的、事实和理由、尾部四部分组成。

第一,首部。

首部应当依次写明:(1)标题。写明“刑事申诉状”“民事申诉状”或“行政申诉状”。(2)申诉人的基本情况。写明申诉人的姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业、工作单位、住址。如果申诉人在押的,应写明羁押的处所;如果是当事人的近亲属申诉的,应写明申诉人的姓名、职业、年龄以及与当事人的关系,并写明当事人的姓名、性别等基本情况;如果是民事案件当事人,还应当写明对方当事人的基本情况。(3)案由。写明申诉人因何案不服哪个人民法院或人民检察院的何字、何号判决、裁定或不起诉决定等。

第二,请求目的。

应当简要、明确地提出要求,即请求司法机关解决什么问题。如:针对判决、裁定提出的申诉,应当写明是请求人民法院撤销原判,重新审理,还是请求人民法院全部或部分改判。

第三,事实和理由。

事实和理由是申诉状的核心部分。应当针对生效判决、裁定等在认定事实上、适用法律上或诉讼程序上存在的严重错误,提出事实、证据和理由,并准确恰当地援用有关法律条款加以反驳和申辩。

第四,尾部。

尾部应当写明申诉状送达的机关,申诉人签名盖章以及具状的年月日。

(2)申诉状的一般格式

刑事申诉状

申诉人:梁某,女,1947年3月29日出生,汉族,××市人,住××市××区××胡同13号。

申诉人因被告人何某故意伤害一案,对××市中级人民法院1999年11月30日(1999)××中刑初字第×号刑事判决,提出申诉。

请求事项:

1.撤销××市中级人民法院(1999)××中刑初字第×号刑事判决;

2.以故意杀人罪判处被告人何某死刑,剥夺政治权利终身。

事实与理由:

1997年8月27日,被告人何某因骑自行车与我儿子被害人盖某(时年23岁)相碰,双方发生口角,后被过路人劝开。对此,何某怀恨在心,起意报复。在尾随我儿子盖某回家,确认了我家所在位置后,何某勾结范某、杨某等人,携带五连发手枪、砍刀、匕首等凶器,于8月29日晚8时30分左右在我家附近拦截了我儿子盖某,当时我儿子正要回家。见到何某等人后,就急忙往家奔跑,可是何某却使用五连发手枪向我儿子腿上射击,并击中他的左腿,然后何某又追上他,用匕首将他刺死。何某的这一系列行为表明,他的意图是要杀死受害人的。

在本案的侦查和审理过程中,何某一直坚持说他与受害人盖某素不相识,没有杀死受害人的目的和动机;在一、二审的判决书中也将这一点作为认定何某不构成故意杀人罪的理由之一。但事实上,何某在犯罪之前就曾与受害人发生口角,而后来的行凶又是基于报复的目的而实施的,如果他只是想实施伤害行为,那么用枪击伤受害人就可以了,为什么还要追上并将他刺死呢?

综上所述,申诉人认为:何某的行凶行为主观上是出于杀人的故意,而不是伤害的故意,

将其定性为故意伤害罪显然过轻,为严惩杀人凶手,维护社会治安秩序及法律的尊严,特提出申诉,请人民法院依法重新审理,公正判决。

此致

××高级人民法院

申诉人:梁某

××××年××月×日

(二)律师代写其他诉讼文书

律师代写其他诉讼文书,主要是指律师代写适用于诉讼过程中的各类申请书。在刑事诉讼过程中经常使用的申请书有:回避申请书、重新鉴定申请书、通知新的证人到庭作证申请书、执行附带民事诉讼判决申请书、撤回自诉申请书等。在民事诉讼、行政诉讼过程中经常使用的申请书有:回避申请书、鉴定申请书、调取证据申请书、先行给付申请书、诉讼保全申请书、撤诉申请书、执行申请书、宣告失踪人死亡申请书和认定公民无行为能力申请书等。由于诉讼过程中的各类申请书种类繁多,且一书一式,内容比较单一,结构简明,因此无法一一列举。但一般情况下,应当写明以下内容:

第一,首部。

首部应当首先写明标题,如“回避申请书”或“执行申请书”等;其次,在标题的下方应当写明申请人的姓名及有关情况。

第二,请求事项。

这部分应当简要地写明申请人就何事项向有关司法机关提出申请,或者通过申请希望司法机关解决什么问题。

第三,事实和理由。

代书的律师应当根据事实和法律,准确、具体地写明申请的事实、理由、目的和具体要求,从而使司法机关了解、明确申请人的意愿,以便作出相应的处理。

第四,尾部和附项。

尾部应写明送交的机关、申请人的姓名(签名盖章),并注明年、月、日。在附项中,如有附送的证据,应当注明证据的名称及件数。

(三)律师代写非诉讼法律事务文书

非诉讼法律事务文书的代写,主要是指诉讼文书以外的,律师在担任法律顾问、进行非诉讼代理以及接待来访过程中,根据委托人的要求而书写的法律事务文书。这一类文书主要包括合同、公司章程、意向书、声明书、谈判背忘录、技术引进可行性研究报告、公证申请书、仲裁申请书,以及民间的一般契约、遗嘱、遗赠抚养协议、收养协议、申请书等,内容十分庞杂。

律师代书的范围,应以法律事务文书为限。对于不涉及法律问题的一般文稿函件,如思想汇报、工作小结、社会救济申请、决心书等,均不属于律师代书的范围。至于违法犯罪分子的悔过书、坦白书等,尽管内容可能涉及法律,但由于这种文书应当表示出违法犯罪者对自己违法行为的认识、态度,当然不能由律师代书,而应由其本人书写。

1.律师代拟合同

合同的种类很多,有买卖合同、借款合同、承揽合同、技术合同等。律师在接受委托人的委托、代拟合同时,一方面要注意审查合同的有效要件;另一方面也要注意不同类型合同的不同书写格式。

(1)审查合同的有效要件

第一,审查签订合同的当事人是否具有合法资格和履行合同的能力;

第二,审查合同的内容是否符合国家的政策和法律;

第三,审查签订合同的当事人的意思表示是否真实。

律师审查以上几方面情况后,在代书合同时还应当注意合同的格式。即凡是国家法律有规定的形式的,必须采用法律规定的形式;凡是国家主管部门制定了统一标准合同形式的,必须采用标准合同形式。

(2)合同的制作

在各种合同中,不同性质的合同,当事人所要实现的目的各不相同,这就决定了合同的具体内容也有所不同,律师代书时必须注意这一点。但从结构上讲,合同一般都包括首部、合同序言、合同内容和尾部四个部分。

第一,首部。

首部应当依次写明:(1)合同的名称、编号、签订日期。其中在合同名称一栏中,应当写明合同的性质,如“买卖合同”“运输合同”“居问合同”等。(2)签订合同双方当事人的名称、地址。

第二,合同序言。

合同序言部分,应当简要地写明当事人订立合同所要达到的目的,以及依据的原则和遵循的有关规定。

第三,合同内容。

合同内容,是合同双方当事人就相互权利义务关系所达成协议的主要条款。律师代书这一部分内容时,要根据合同的性质以及当事人要达到的目的,来确定代书的合同应当包括哪些条款。合同的内容由当事人约定,一般包括以下条款:

(1)标的;

(2)数量;

(3)质量;

(4)价款或者报酬;

(5)履行期限、地点和方式;

(6)违约责任;

(7)解决争议的办法。

实践中,合同发生争议,往往是因为合同内容,或者说合同主要条款规定得不明确、不具体或残缺不全等原因所引起的。如标的不明,数量、质量不明,或交货日期、地点不明,没有规定违约责任或违约责任规定笼统,等等。

第四,尾部。

尾部应当写明合同生效的方式和时间,以及合同的份数,并由签约人签名盖章。如果合同是由双方主管部门证明,或经过公证、鉴证的,还要写明有关单位的名称,并加盖公章。

2.律师代拟公司章程

公司章程是根据国家法律法规,明确表达公司创办人及其成员的愿望和目的,规定公司的宗旨、组织原则、经营管理方法等重大事项,明确公司权利必备的基本法律文件。公司章程,在结构和内容上主要由以下几部分组成:

第一,总则。

总则部分应当写明:(1)公司的名称、地址及其经济性质。(2)公司的宗旨。应当简明扼要地写明公司创办的目的。如“×××公司的宗旨为,使用××先进技术,生产和销售××产品,达到××水平,获取合营各方满意的经济效益”。(3)公司注册资金及其主要来源、盈亏分担。

第二,经营范围和经营方式。

这是公司章程不可缺少的重要部分,应当写明公司有权交易的权限范围、种类和程度,以及公司进行生产经营的具体形式、规模和内外销售比例。如“××公司的经营范围为:设计、制造和销售××产品以及技术服务”;“××公司的经营方式为批发零售,产供销结合”等。

第三,领导体制和组织机构。

这也是公司章程必须记载的内容。这一部分应当写明公司是何种管理体制,如董事会领导下的经理负责制;应当写明公司的管理机构及其分支机构的设立;董事会、董事长、总经理的产生及其职权;企业的分支机构的设立及其地址等。

第四,部分应当写明公司的经营管理制度、公司的发展规划和经营目标;公司的利润分配形式和劳动报酬分配方法;公司的财务会计、审计;公司的人员培训、各种规章制度等。

第五,附则。

附则主要写明其他需要说明的事项。如章程的修改、解释,公司的存在期限,公司的解散等。

对于有限责任公司和股份有限公司,《公司法》第22条、79条明确规定了公司章程应载明的事项,这些规定是律师在代书时必须注意的。

3.意向书、可行性研究报告、谈判备忘录、声明书

意向书、可行性研究报告、谈判备忘录、声明书等,也是律师经常代写的法律文书。此类文书多用于签订合同的准备阶段、合同谈判中,或者用于维护委托人的某项合法权益。而且,此类文书在写法上没有固定格式,主要按委托人的要求并根据事实和法律来制作。

4.律师代拟遗嘱

遗嘱作为一种法律行为,只有符合法定条件,才能发生法律效力,因此律师代书遗嘱首先应当根据有关法律规定,审查遗嘱的有效要件。主要应审查:立遗嘱人在立遗嘱时是否具有完全的民事行为能力;立遗嘱人的意思表示是否真实;遗嘱所处分的财产是否是立遗嘱人的个人合法财产以及遗嘱的内容、形式是否合法。遗嘱的制作没有固定格式,一般应写明以下内容:

第一,首部。

首部应在标题一栏写明“×××遗嘱”,并在标题下方写明立遗嘱人的姓名、性别、年龄等基本情况。

第二,立遗嘱的原因。

这部分主要是简要地写明立遗嘱人处理自己遗产的内心起因,如“身患重病,且病情不断恶化”。

第三,遗嘱对财产的处理。

这一部分是遗嘱最重要的组成部分,应当明确、具体,以便于遗嘱的执行。因此,应当写明要处理的财产的名称、数额、财产分割意见,有关继承人的姓名、应得财产的具体数额,以及其他有关要求和事项。

第四,尾部。

(1)由立遗嘱人签名或盖章;

(2)根据我国《继承法》第17条第3款的规定:“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证,由其中一人代书,注明年、月、日,并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。”因此,见证人、代书的律师也应当签名盖章;最后注明立遗嘱的时间。

5.律师代拟遗赠扶养协议书

遗赠扶养协议书,是遗赠人与扶养人之间订立的关于扶养人承担遗赠人生养死葬义务,而遗赠人的财产的全部或一部在其死后转归扶养人所有的协议。在制作这种文书时,应当注意写明以下内容:

第一,标题。写明“遗赠扶养协议”。

第二,遗赠人、扶养人的姓名、性别、年龄等基本情况。

第三,订立遗赠扶养协议的原因。

第四,遗赠扶养双方的权利义务,这是协议的核心部分,应当明确、具体。遗赠内容应写明遗赠财产的名称、数量、处所;扶养内容应写明提供扶养的具体内容、办法和期限。

第五,尾部。首先由立遗赠扶养协议的双方签名盖章;其次由见证人及代书律师签名盖章;最后注明订立协议的日期。

遗赠扶养协议

甲方(遗赠人姓名、住址等)

乙方(受赠人姓名、住址等)

甲乙双方经平等协商,就遗赠事宜达成如下协议:

l.甲方所有的××(写明遗赠财产的基本项目及其情况),在甲方死亡后赠送给乙方。其所有权的证明为××。(写明证明甲方拥有所有权的证据名称,如赠与房屋,就应有房产所有权证)。

2.乙方应于每月10日前给付甲方生活费××元,医疗补助费××元(可约定其他费用)。

3.乙方应在甲方去世后3个月内,办理赠与财产的所有权转移手续。逾期不办的,视为拒绝接受遗赠,其遗产可按法定继承处理。

4.甲方应负责对遗赠财产的维护责任,不得随意处理遗赠的财产。如果甲方故意将财产损坏或者送给他人的,乙方有权要求甲方修理、更换或者收回;甲方拒不修理、更换或者收回的,乙方有权终止协议。

5.乙方应当按时给付甲方费用。逾期给付的,甲方有权要求乙方履行协议。如果连续二个月不给付费用的,甲方有权终止协议。

6.本协议自××年×月×日起生效(可以写自公证之日起生效)。本协议一式两份,双方各执一份。

甲方:(签字、盖章)

乙方:(签字、盖章)

××年×月×日

6.律师代拟收养协议书

收养协议是指收养人与送养人之间达成的有关收养被收养人的权利义务关系的协议。收养的依据是《中华人民共和国收养法》。根据《收养法》的规定,收养是确立拟制血亲关系的重要途径。因此,收养必须符合一定的条件,收养不得违背计划生育的法律、法规,以充分维护收养人与被收养人的合法权益。

根据《收养法》第4条规定,被收养人的条件是:下列不满十四周岁的未成年人可以被收养:

(1)丧失父母的孤儿;

(2)查找不到生父母的弃婴和儿童;

(3)生父母有特殊困难无力抚养的子女。

收养人应当同时具备下列条件:

(1)无子女;

(2)有抚养教育被收养人的能力;

(3)年满三十五周岁。

送养人的条件是:

(1)孤儿的监护人;

(2)社会福利机构;

(3)有特殊困难无力抚养子女的生父母;

(4)生父母送养子女,须双方共同送养。生父母一方不明或者查找不到的可以单方送养;

(5)送养人不得以送养子女为理由违反计划生育的规定再生育子女。

收养协议书,一般应写明以下内容:

第一,标题。写明“收养协议书”。

第二,当事人的基本情况。

(1)送养人的姓名、性别、年龄、籍贯、职业、住址,与被收养人的关系;

(2)收养人的姓名、性别、年龄、籍贯、职业、住址;

(3)被收养人的姓名、性别、年龄、籍贯、住址。

第三,协议内容。

(1)写明收养、送养的原因。如果收养人与送养人之间有亲属关系的,还应当写明这种关系。

(2)明确、具体地写明协议的条款,以避免将来产生争议。

第四,尾部。

由立收养协议书人签名盖章;

由证明人及代书律师签名盖章;最后注明订立协议的日期。

收养协议书

收养人:张三,男,生于1974年2月1日,河南省南阳市人,住址:宛城区文化路21号。赵金凤,女,生于1978年3月15日,籍贯、住址同上,系张三之妻。

送养人:王五,男,生于1970年12月2日,河南省南阳市人,住址:卧龙区卧龙路123号。刘玉玲,女,生于1972年1月2日,籍贯、住址同上,系王五之妻。

收养人与送养人双方就收养王六一事,经过协商,自愿达成如下协议,供协议当事人遵守:

第一条:被收养人的基本情况

被收养人王六,男,生于2010年2月5日,现系南阳市第一小学2年级学生。

第二条:收养人的基本情况

收养人张三,无子女,与送养人系表兄弟关系,与被收养人系伯侄关系,个体经营户,有稳定的经济收入,有住房,符合法律规定的收养人条件。

收养人赵金凤,无子女,与张三系夫妻关系,符合法律规定的收养人条件。

第三条:送养人的基本情况

送养人王五、刘玉玲,无业,没有稳定的经济收入,符合法律规定的送养的条件。

第四条:收养人的义务

送养人保证在收养关系存续期间,尽扶养被收养人之义务。

其他:

1.收养人与送养人双方在本协议签订后××日内,到南阳市民政局办理收养登记手续。

2.本收养协议自收养人与送养人双方签字、并经南阳市公证机关公证及经南阳市民政局办理收养登记手续即生效。

收养人:(签字、盖章)

送养人:(签字、盖章)

年 月 日

复习题

1.律师法律咨询的概念、范围和意义。

2.法律咨询的原则。

3.法律咨询的方法和要求。

4.代书的概念和意义。

5.代书的范围和基本要求。