律师涉外仲裁代理应注意的问题
律师代理当事人参加涉外仲裁的工作程序与国内仲裁大致相同,这里仅就律师参加涉外仲裁应注意的特殊问题予以说明。
(一)审查有无仲裁协议
律师接受委托后,首先要审查当事人之间有无仲裁协议。如果有,律师应进一步审查仲裁协议是否合法有效,内容是否齐全,仲裁协议是否有中文译本等;如果没有,律师应根据当事人授权,努力与对方协商签订仲裁协议,若无法达成一致协议时,律师应及时建议当事人按照国际上的法院管理原则和我国民事诉讼法规定向我国法院提起诉讼。根据国际私法原则,合同只要在我国境内签订或履行就可以选择适用我国实体法,但是,并非所有案件适用中国实体法都对中方当事人有利。在选择适用实体法时,律师必须在熟悉有关国家法律和国际惯例的基础上,针对具体案件的具体情况,选择最适当的实体法,最大限度地维护当事人的合法权益。
(二)注意“放弃异议”条款
1995年《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》增加了一个“放弃异议”条款(第45条),该条规定:“一方当事人知道或者理应知道本仲裁规则或仲裁协议中规定的任何条款或情事未被遵守,但仍参加仲裁程序或继续进行仲裁程序而且不对此不遵守情事及时地明示地提出书面异议的,视为放弃其提出异议的权利。”依照该条规定,虽然当事人在仲裁程序中享有对管辖提出异议、对仲裁申请提出反请求、请求仲裁员回避等权利,如果在规定期限内没有及时行使或者提出反对意见,而继续进行仲裁程序的,即视为已放弃这些权利。
(三)申请财产保全和证据保全
如果一方或双方当事人是外国法人或自然人,他们的主要财产在国外时,要注意及时申请财产保全。仲裁委员会应将申请书提交被申请人住所地或财产所在地的中级人民法院裁定。申请人有错误的,应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。因此,律师在申请财产保全时要十分慎重,如果没有把握胜诉,最好不要申请;在国外申请财产保全,则更要慎重,因为各国对财产保全的规定不完全相同,律师要在熟悉国外法律规定后才能作出决定。在涉外仲裁过程中,律师发现某种证据可能灭失或以后难以获得时,应及时申请证据保全,仲裁委员会接到申请后,应及时将其提交证据所在地的中级人民法院裁定,中级人民法院根据具体情况作出证据保全裁定或驳回申请裁定。
(四)代理当事人选择适用的实体法
我国法律规定,在涉外仲裁中,当事人可以选择处理争议所适用的法律,一是我国法律;二是外国当事人国家的法律;三是第三国家的法律;四是某一国际条约;五是国际惯例。当事人没有选择的,仲裁委员会应当适用与合同争议有最密切联系的国家的法律。所谓“与合同争议有最密切联系的国家的法律”,一般是指与合同的签订、履行、争议的解决等有最密切联系国家的法律。我国最高人民法院在总结我国司法实践经验并参考国际通行做法的基础上,就不同类型合同如何确定与合同争议有最密切关系的国家的法律作出了如下司法解释:
1.国际货物买卖合同适用卖方所在地的法律。如果合同是在买方营业所在地谈判订立的或依买方规定的条件并应买方发出的招标订立的,或合同规定卖方应在买方营业所在地履行义务,则适用买方营业所在地的法律;
2.普通保险合同适用保险人营业所在地的法律;
3.劳务合同适用劳务履行地的法律;
4.技术转让合同适用技术受让方营业所在地的法律;
5.银行担保和贷款合同适用贷款或担保银行所在地的法律;
6.建筑工程承包合同适用承包工程所在地的法律;
7.不动产买卖、租赁、抵押合同,适用不动产所在地的法律;
8.动产租赁合同,适用出租人营业所在地的法律;
9.科技咨询合同或设计合同,适用委托人营业所在地的法律;(https://www.daowen.com)
10.成套设备供应合同,适用设备安装运转地的法律;
11.代理合同,适用代理人营业所在地的法律;
12.仓储保管合同,适用仓储保管人所在地的法律;
13.加工承揽合同,适用加工承揽方营业所在地的法律;
14.国际运输合同,适用承运人营业所在地的法律。该司法解释中未涉及的合同,应根据争议的不同内容,按照以合同签订地、履行地、争议发生地、仲裁所在地等确定准据法的国际通行做法,选择最有利于当事人的法律,维护当事人的合法权益。
(五)注意“简易程序”
《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》中增加了一章“简易程序”规定。即凡是争议金额不超过人民币50万元的,除非当事人另有约定,或者争议金额超过人民币50万元,经一方当事人书面申请并征得另一方当事人书面同意的,适用简易程序。与普通仲裁程序比较,它具有以下不同之处:
1.仲裁庭组成不同
简易程序的仲裁庭由一名仲裁员组成,实行独任制,仲裁员由当事人共同选定或共同委托仲裁委员会主任指定;
2.仲裁方式不同
简易程序审理案件,可以决定只依据当事人提交的书面材料和证据进行书面审理,也可以决定开庭审理。而普通仲裁程序,仲裁庭应当开庭审理案件,除非当事人申请或仲裁庭认为不必开庭并征得双方当事人同意后,才可进行书面审理;
3.案件的审理期限不同
适用简易程序审理案件,若是开庭审理的,仲裁庭应当在开庭审理或再次开庭审理之日起30日内作出仲裁裁决;若是书面审理的,仲裁庭应在仲裁庭组成之日起90天内作出仲裁裁决。适用普通仲裁程序的,仲裁庭作出仲裁裁决的期限为仲裁庭组成之日起九个月;
4.提交答辩书的期限不同
适用简易程序,被申请人应收到仲裁通知之日起30日内提交答辩书和有关的证据材料。
而普通仲裁程序提交答辩书的期限为45天。除上述主要不同外,简易程序在通知当事人的方式、仲裁过程等方面都较简便。因此,律师对符合适用简易程序审理的案件,可以建议或代理当事人申请适用简易程序,以便迅速解决争议。
(六)代理当事人执行仲裁裁决
涉外仲裁实行一裁终局制。如果律师认为裁决正确的,应当说服当事人在裁决书规定期限内自动履行义务,裁决书未规定期限的,应当立即履行;如果一方不履行时,另一方可以根据中国法律规定,向中国法院申请执行,或者根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》和中国缔结或参加的其他国际条约,向外国有管辖权的法院申请执行。如果律师或当事人有证据证明裁决有《民事诉讼法》第274条规定的情形之一的,可向有管辖权的人民法院申请撤销裁决。在涉外仲裁中,人民法院对当事人申请撤销裁决只进行程序上的审查,因此律师只需提出证据证明仲裁庭违反仲裁法或仲裁规则,具有《民事诉讼法》第274条规定的四种情形之一即可,无须提出证据证明实体上违法。