刑法的谦抑性精神

刑法的谦抑性，是指刑罚应当作为社会对抗违法犯罪行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。也是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚或采用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益，即有效地预防和控制犯罪。德国当代著名刑法学家汉斯-海因里希·耶塞克明确指出，通过对犯罪学的研究，关于现代刑事政策应当怎样处理犯罪以及应该采取怎样的手段和方法来打击犯罪，大概已经达成了以下几项共识：第一，为了避免将某些不必要的行为规定为刑事犯罪，立法者需要将必须要规定为刑事犯罪的行为范围限制在维护社会公共秩序所必需的最低范围之内。第二，对于犯罪行为轻微甚至中等程度的犯罪行为人，应当增加在自由状态中进行考验的办法。第三，应当合理分配司法资源，将公安机关和司法机关的工作主要集中于较严重的犯罪上，对于轻微的犯罪行为则委托给行政机关通过简易程序处理即可。

刑法的谦抑性，要求尽管行为构成了犯罪，依法应当追究犯罪人的刑事责任，但在决定对犯罪行为的反应方式时，要严格控制好对犯罪行为适用刑罚的条件，在能不适用刑罚，采用其他处理手段也能达到预防和控制犯罪的目的时，即排除刑罚的适用，改用非刑罚的处理手段。^[9]广泛适用刑罚替代措施是目的刑主义思想的主要产物，与之相对的是报应刑主义思想，报应刑主义思想根植于人类的思想观念中，“善有善报，恶有恶报”的报复情感根深蒂固，该思想追求正义的恢复和人类报复情感的满足。而与之相对的目的刑主义认为，无论刑罚对已然之罪的事后报应多么公正，都不可能改变犯罪行为已经发生已经造成犯罪后果这一事实，也不可能再恢复到犯罪行为发生前的状态，因此，报应刑总归是消极的、徒劳的。李斯特主张，对机会犯以惩戒为主要手段，对可能改善的情况犯应当进行矫正、治疗和感化，对不可能改善的情况犯才需要适用长期的或终身的隔离。除此之外李斯特还主张采取限制短期自由刑，扩大缓刑、假释的适用范围等措施。

20世纪70年代以来，刑法谦抑性理念、人权保障等观念深入人心，欧洲理事会、联合国预防犯罪和罪犯待遇大会等国际组织，在各国探索实践的基础上，倡导采用非监禁的刑罚方法，刑罚轻缓化、行刑社会化逐渐成为世界潮流，刑罚教育矫正功能全面强化。一是罚金刑、缓刑、假释等原有宽缓的刑罚制度广泛应用，缓刑、假释执行过程中的监管、教育和帮扶机制日益完善。二是监禁刑执行中引入了罪犯回归社会的过渡适应机制，形成了开放式和半开放式监禁、监禁和非监禁相结合等有利于罪犯复归社会的行刑方法。三是社区服务纳入刑罚制度，用于替代短期监禁刑，或者作为缓刑、假释的附带义务。四是监禁性保安处分中也出现放置于社区考察的暂缓执行制度。此外，人权保障、恢复性司法等理念与节约司法成本、提高司法效率的需求相结合，还推动了轻微犯罪的非罪化处理。对这些非罪化处理的人员，许多国家也实行了社区矫正措施。如比利时、南非等国家在未成年人和轻微案件审前分流制度中引入社区服务措施，作为不予追诉的条件，促进当事人积极补偿被害人、弥合社会关系。