正当程序为经济自由提供保障机制

二、正当程序为经济自由提供保障机制

前文的论证表明,社会公众的经济自由需要接受国家的宏观调控,但是应当以“必要”为限,否则就属于对经济自由的不当限制。然而,何为“必要”,如何做到“必要”,在实体上很难给出明确答案,而程序机制在回答这方面的问题时则显示出独特的优势。

(一)课以调控主体程序义务

从根本意义上讲,保障公民权利是公共权力的出发点和归宿。然而,从法权理论看,公共权力的存在必然以社会总财富中的一部分为物质承担者,这样就会在客观上对公民权利造成相应的挤压;同时,公共权力在行使过程中都有不断扩张的本能,“任何一个行政组织及其工作人员,要想完成其所担负的职责和任务,必须拥有必要的行政权力,而每个行政组织及其工作人员手中所握有的权力,都有无限扩张的趋势,除非遇到不可逾越的障碍,否则是决不会停止的”[19],公共权力的扩张相应地会对公民权利形成进一步的挤压。如果说赋予国家必要的公共权力尚属于为了保障公民权利而不得不付出的代价的话,公共权力的滥用无疑会使这种代价扩大化。任何权力都可能被滥用,孟德斯鸠的经典论断当被重温,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”[20],亦即作为公器的权力极有可能异化为与民争利的私物,宏观调控权亦莫能外。有研究者归纳出宏观调控权异化的两种状态:宏观调控权不正当行使的状态(用到了它不应当用的地方)和宏观调控权不充分行使的状态(没有用到它应当用的地方)。前者即宏观调控权的滥用状态,后者即宏观调控权的懈怠状态。[21]因此,如何规范宏观调控权、保障经济自由就成为我们不得不面对的问题。

总体而言,对于规制宏观调控权的滥用,我们有两条基本的路径,即严格规则主义和正当程序主义。所谓严格规则主义是指,从宏观调控权运行的结果着眼,制定具体而微的宏观调控实体性规则,并要求宏观调控权行使者严格遵守,从而实现法律对宏观调控权的控制功能。然而,宏观经济本身是复杂多变的,与此相对应的宏观调控权本质上属于一种相机抉择权,也就是宏观调控主体根据宏观经济运行的具体情况,灵活地采取宏观调控措施。无论从经验角度,还是从理性角度看,立法者都没有能力为宏观调控权预先制定巨细无遗的实体规则,以至于客观上“宏观调控不总是有法可依”[22],故而完全将规制宏观调控权的希望寄托于严格规则主义显然是药不对症的。但是,这并非意味着宏观调控权可以在宏观经济调控活动中信马由缰、恣意而为。在以宏观调控权为代表的诸多公共权力因客观所需而被赋予政府的过程中,法治主义者始终保持着对公共权力的高度警惕,而由于严格规则主义对规范宏观调控权这类积极能动的公共权力力有不逮,其控权理念也相应地发生了根本性的转变,从严格规则主义走上了正当程序主义道路,即通过为宏观调控权等公共权力的行使者设定相应的程序义务来实现对其规范的目的。比如,听取意见、说明理由、告知决定等。其意在让宏观调控权等公共权力在行使过程中接受相应的程序性控制,从而使得其行为结果更趋于合理性。事实上,自20世纪以来席卷全球的行政程序法典化的浪潮,一定程度上就是与政府被赋予更多公共权力从消极走向积极的过程是一致的。由此可见,通过课以宏观调控主体程序义务,以实现对宏观调控的限制,在理论上是必要的,在实践中也是可行的。(https://www.daowen.com)

(二)赋予市场主体程序权利

与正当程序主义规定公共权力主体的程序义务相对应,赋予社会公众程序权利同样具有非常积极的意义。虽然从整体角度看,宏观调控权的行使是以公共利益为价值预设的,并且在长远上将惠及社会公众,但是从个体角度看,宏观调控权却对市场主体的经济自由造成现实的限制。比如,当国家通过提高税率的方式来实施宏观调控时,虽然其初衷是平衡社会经济总量,并且最终可能使微观市场主体免于经济总量不平衡带来的损失,甚至可能得到更多的收益,但是从当前看来,市场主体需要承担比原先更多的纳税义务。较之于无法预期的长远利益,公民个体往往更多地关注当前个人权利和自由的得失,因此如果宏观调控权简单地采用“命令—服从”的运行模式,即使其结果具有完全的合理性,也无法绝对避免市场主体的不满乃至对抗,更何况结果的合理性并非是必然的,而且是否合理往往是相对的,具有高度的主观性,缺乏足够的说服力。正当法律程序对此则具有独到的价值和功能,在宏观调控权影响公民经济自由的过程中设置必要的法律程序,事先让其在预定的程序中发表自己的意见,既有利于宏观调控主体全面了解情况和集思广益,做出更合理的决策,也有利于市场主体充分地表达自己的利益诉求,宣泄不满情绪,并在宏观调控主体的说理中获得一定的安抚;同时,通过行使程序权利,市场主体能够了解特定宏观调控决策的基本初衷和运行过程,与宏观调控权行使者之间进行充分的沟通与妥协。此外,通过行使程序权利,市场主体的人格获得了宏观调控主体的尊重,“人们一旦参加程序,就很难抗拒程序所带来的后果,除非程序的进行明显不公正……重要的是公正的程序在相当程度上强化了法律的内在化、社会化效果”[23]。如此这般,程序虽然不是绝对的,但起码在一定程度上,可以使市场主体接受宏观调控权对其经济自由的不利影响。

需要指出的是,强调对宏观调控权进行程序性规制,除了上述的必要性之外,在我国特殊的国情之下,还有更为现实的意义。实用主义一直以来是我国文化传统中的一项重要内容,其通俗地讲就是“以结果论英雄”——摆平就是水平。然而,这已经益发不能见容于现代社会治理理念,因为如果消极被动地等待结果出现再对其作出评判,那么一旦结果不利,则一切已经无法挽回,代价过于高昂。同时,所谓“结果”的是非对错往往缺乏客观明确的标准,加之社会主体的多元化所造成的利益需求的多元化,必然导致以结果为目标导向的“摆平”在客观上并非易事。此外,一味地追求“摆平”,容易削弱社会公众的规则意识,降低公共权力主体的权威性,导致公共权力无论如何运行都无法取信于民的普遍现象。究其原因,这正是我们长期以来程序理念不彰、程序制度建设滞后而结出的苦果。自20世纪90年代以降,正当程序议题逐步进入我国社会各界的讨论范围。经过二十余年的不懈努力,中国社会在一定程度上导入了正当程序理念,相应的制度建设也取得了一定的成果。例如,国家层面出台的《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等立法中的程序性规则占据了较大的比例,地方层面如湖南、山东、江苏、宁夏、浙江等地先后出台了行政程序地方立法。然而,欲彻底涤除“重实体、轻程序”的程序虚无主义绝非一日之功,尚且期待我们作出更为持久的努力。其中,宏观调控权对社会的影响,无论是在广度上还是在深度上,都可以说是其他诸多公共权力所无法匹敌的,故而运用程序对其进行规范,除了保障经济民主和经济自由之外,还有助于将正当程序理念通过宏观调控权的运行,在社会公众中予以进一步的普及和推广,也就是说其在客观上尚且具有程序理念启蒙之特殊功能。