经济自由限制的正当程序基准
经济自由限制的首要保障是正当程序,在具体处理对经济自由的限制与反限制之间的关系上,比较普遍的审查基准是比例原则,即国家权力机关在制定法律干预人民的基本权利时,其干预的方式与范围不得超越必要的程度,否则即为不当。比例原则最初为行政法上的一项重要原则。但是,到了二战以后,各国为了落实公民基本权利的保障,将其上升为宪法原则,不仅可以拘束行政行为,而且还可以拘束立法行为和司法行为,成为合宪性审查中经常适用的审查原则,被审查对象只要违反了比例原则,就会被判决违宪。虽然在我国宪法文本中没有对比例原则作出明确的规定,但不容否认的是,国家立法对基本权利的限制不应当是任意的,否则规定基本权利就好比左手送出,限制基本权利就仿佛右手收回,这将使得基本权利成为华丽的摆设。事实上,国务院在2004年印发的《全面推进依法行政实施纲要》中规定的“所采取的措施和手段应当必要、适当;行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的,应当避免采用损害当事人权益的方式”就体现了比例原则的基本精神。因此,在我国宪法实践中,对基本权利进行限制理所当然地需要遵循比例原则。结合合宪性审查的基本要求,对经济自由的限制必须满足以下几方面的条件:
首先,关于限制的目的。从我国宪法第51条的表述来看,限制基本权利的正当理由只能是保护“国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利”;同时,还有为宪法本身的价值目标所容许的公共利益[21]。宏观调控权存在的基本目的是维持经济总量的平衡,经济总量平衡本身应当是为经济自由服务的,因为一旦经济总量失衡,必然会导致国家经济的危机,公民的经济自由终将因此而遭受重大的损害。所以,必须审查限制经济自由的目的是否出于对宏观经济总量平衡这一公共利益的考虑。倘若审查结果与此不符,则该宏观调控行为就因为限制的目的不正当而违宪了。[22]
其次,关于限制的形式。如上所述,经济自由并非绝对权利,其应当也可以受到适度的限制。然而,对基本权利的限制必须遵循法律保留原则,即该限制必须是通过代表民意的立法机关制定法律的形式作出,此为世界各国立宪理论和实践的基本共识,因此对经济自由的限制应当有法律依据。就这一点而言,我国很多基本权利的限制都不符合要求,特别是在对经济自由的限制方面,我国许多宏观调控行为就存在很大的合宪性危机,往往缺乏最高国家权力机关制定的立法依据,甚至连授权立法的要求都不满足。这是我们在实施宪法上宏观调控条款,甚至在实施宪法本身时,需要高度重视和着力解决的问题。以房地产调控为例,在一系列的调控政策中最典型的措施之一就是税收,其中社会关注度比较高的就是房地产税。[23]根据税收法治主义的基本要求,税收应当属于法律保留的立法事项,亦即应当由全国人大及其常委会制定的法律来设定相应的税种和税率,但是囿于法治理念不彰和法制建设滞后,我国这方面长期以来一直存在不足。在房地产税的设置上,虽然国务院于1986年9月15日正式发布了《中华人民共和国房产税暂行条例》,但是其在位阶上属于行政法规,并不符合前述法律保留原则。当然,彼时立法法尚未出台,法律保留原则还没有在制度上得到确立,以其评判之前的行为,有悖于法不溯及既往原则。事实上,十二届全国人大常委会已经将房地产税立法纳入立法规划,这足以说明我们在宏观调控过程中,已经认识到对经济自由等基本权利的限制,需要遵循法律保留原则。
最后,关于限制的手段。限制经济自由的手段应当是必要的,即必须符合前述比例原则:(https://www.daowen.com)
一是妥当性要求,即立法机关所选择的限制措施应当能够实现立法目的。具体到对宏观调控权的审查上,就是要求宏观调控行为应当适合实现经济总量平衡。如果相关宏观调控行为无助于经济总量的平衡,甚至与之背道而驰,那么就不符合比例原则。实际上,宏观调控行为在妥当性要求方面是比较容易满足的,因为像曾经的股市“熔断”措施那般,非常容易地被实践证明无助于实现调控目的的宏观调控措施是不多的,大多数宏观调控措施是否有利于经济总量的平衡一时间是很难判断的,这种情况下后者往往会被推定是符合妥当性要求的。[24]其实,除了对宏观调控行为的审查之外,比例原则中的这一子项原则在对其他事项的合宪性审查中也是比较容易满足的。若非所涉手段完全或者全然不适合,即可以认为其符合妥当性要求,以至于有学者认为妥当性要求没有太多的实际功能。[25]
二是必要性要求,即在诸多符合妥当性要求的措施中,立法机关必须选择对基本权利侵害最小的限制措施。具体到对宏观调控行为的审查上,为了实现经济总量的平衡一般有多种手段可供选择,如果有一种措施既能实现限制经济自由的目的,同时也满足妥当性要求,且其对经济自由的限制又是最小的,但国家却舍弃这项措施,选择了另外一个对市场主体经济自由限制程度更高的措施,这便违反了必要性要求。当然,笔者认为必要性对立法者的拘束不能过于苛求,在众多宏观调控措施之间,比如课征税收和调整利率,究竟哪个对公民经济自由侵害更小或者更大,都是难以直接量化比较的,所以只要不是明显地偏离正常理性之人的认识,就应当认为其满足了必要性要求。
三是均衡性要求,即限制经济自由所实现的利益与其所造成的损害之间必须达到大致的平衡。简单地讲,不能因为追求一个很小的公共利益,而牺牲一个较大的公民权利。这用德国的一句谚语形容,就是“不能用大炮来打麻雀”。当然,实践中两者的比较相对复杂,不似这么简单,但是其核心要义在于不能过分地牺牲公民的经济自由,来实现另一个重要性不够明显的公共利益。比如,我们在调控互联网电商对实体店所形成的巨大冲击时,相关宏观调控行为就不能以全面牺牲互联网电商经济自由的方式,来维护或者促进实体店的经济利益,因为后者所实现的宏观经济总量平衡这一公共利益显然与所牺牲的利益不成比例。