我国宏观调控行为的合宪性审查
根据上述我国的合宪性审查的基本制度框架，结合宏观调控权在我国宪法上的基本定位，笔者认为应当对我国宏观调控行为的合宪性审查问题作如下具体分析。
（一）党的宏观调控政策的审查问题
从文本角度观之，我国宪法序言中确立了中国共产党的领导地位，特别是重点强调，“中国各族人民将继续在中国共产党领导下……不断完善社会主义的各项制度，发展社会主义市场经济”，从而为党在经济领域的领导提供了宪法依据。从实践角度观之，与宏观调控有关的市场经济体制改革决定[41]、国民经济和社会发展五年规划[42]、具体的经济改革决策[43]等，一般都是由作为执政党的中国共产党率先提出来的。这足以表明中国共产党在我国宏观调控实践中发挥着举足轻重的作用。笔者将中国共产党在宏观调控领域发挥领导作用的载体统称为党的宏观调控政策。有研究者指出：“政党是一个整理民意的机构，而且使实行的纲领必然是大多数人民的意见。”[44]据此，中国共产党的宏观调控政策就是，党通过整理宏观调控方面的民意，进而提出其在这方面的行动纲领。那么，我们在讨论宏观调控行为的合宪性审查时，如何对待党的宏观调控政策呢？
从现代政党制度的发展规律来看，现代社会一般都强调政治过程和法律过程的分离。其中，政治过程主要决定国家的大政方针，法律过程则在于贯彻落实政治过程决定的基本政策和法律。我们不能将党的宏观调控政策简单地等同于国家宏观调控政策。与此同时，从宪法的基本精神——保障公民权利，规范国家权力——来看，宪法规范的对象是国家机构而非政党，起码对政党是否为国家机构以及是怎样的国家机构是有争议的。进而，我国宪法第15条第2款“国家加强经济立法，完善宏观调控”中的“国家”主要是指国家机构而非政党。这也是前文在讨论国家宏观调控权的配置时，笔者未论及执政党的原因所在。
但是，我国宪法第5条规定：“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”《中国共产党章程》的总纲明确要求：“党必须在宪法和法律的范围内活动。”中国共产党十八届四中全会通过的《决定》强调：“依法执政，既要求党依据宪法法律治国理政，也要求党依据党内法规管党治党。”可见，中国共产党作为我国的执政党，其地位极其特殊且无比重要，倘若简单地通过否定其国家机构性质，进而将其宏观调控政策排除出宪法调整的范围显然是不合适的。那么，宪法究竟如何对党的宏观调控政策进行调整呢？笔者认为，这应当在区分党的宏观调控政策的不同形态的基础上作出具体分析。按照基本的法理，党的政策必须转化为国家意志才能对全体国民产生法律约束力，这也是《决定》强调“善于使党的主张通过法定程序成为国家意志”的原因所在。因此，对于已经通过法定程序上升为国家意志的党的宏观调控政策，就应接受下文的三个不同层面的审查，具体分析论证详见下文；但是，如何对待除此之外的党的宏观调控政策，既有宪制并未给出明确的答案，目前只能期待执政党通过政治程序自我主动审查和规范。当然，按照“依法执政关键是依宪执政”的基本共识，如何确保党的政策全面通过法定程序转变为国家意志，如何对尚未转变为国家意志的党的政策进行审查，是我国未来法治建设必须重点考虑的问题。
（二）法律、授权立法层面宏观调控立法的审查
正如我们在第三章中所论证的宏观调控权本质上是一种集中于中央的立法性权力，并且在立法权限上主要分配给了全国人大及其常委会，国务院在符合相关条件的情况下，可以接受全国人大及其常委会的授权制定行政法规。据此，我们可以将合宪的宏观调控权的存在形式划分为以下几种：（1）全国人大及其常委会制定的与宏观调控有关的法律；（2）全国人大及其常委会做出的与宏观调控有关的决定；[45]（3）国务院经授权制定的行政法规。针对上述三种情形，相应的合宪性审查应当按照以下设想展开：
就第一种情形而言，也就是对全国人大及其常委会制定的宏观调控方面的立法，产生了合宪性的争议。这在我国当前的合宪性审查制度框架中是无法进行合宪性审查的，但并不是说这些法律不会违宪。一旦这些法律出现违宪的情形，唯一可行的办法是等待其制定主体主动予以修改或者废止。当然，法治的基本特征是他律而非自律，故而上述纯粹自律式的处理方式肯定不是最终的选择。我国宪法第5条规定：“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触……一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”同时，中国共产党十八届四中全会通过的《决定》也强调：“一切违反宪法的行为都必须予以追究和纠正。”可见，对法律的合宪性审查，应当是健全宪法实施制度的重要内容，将来可以考虑在全国人大或者其常委会之下，设立诸如宪法委员会之类的专门审查机构，来具体承担对法律的合宪性审查工作，该方案既没有突破我国现行的人大制度框架，又可以确保审查的可行性与权威性。
就第二种情形而言，也就是对全国人大及其常委会作出的宏观调控方面的决定产生了合宪性的争议。严格来讲，当前对于这种情形的合宪性审查，和上述第一种情形遭遇的问题是一样的，也就是没有合宪性审查的制度资源。但是，除了全国人大作出的有关宏观调控的决定，与上述第一种情形一样，只能静待制定主体自行修订或者废止之外，全国人大常委会作出的相关决定，如果存在违宪的情形，按照我国宪法第62条之规定，全国人大可以将其改变或者撤销。当然，这在我国当前法制之下，还没有完善的程序制度安排，仍然需要按照政治程序进行内部运作。但是，这两者之间内在的运行机理，能够为我们将来进一步完善合宪性审查制度提供借鉴，即可以考虑将诸如宪法委员会等合宪性审查机构设立在全国人大之下，这样就可以对全国人大常委会所作出的诸如相关宏观调控等行为进行独立审查。[46](https://www.daowen.com)
就第三种情形而言，也就是对国务院经全国人大及其常委会授权而制定的有关宏观调控的行政法规，产生了合宪性疑问。这种情形的合宪性审查在我国宪制之下的制度通道是通畅的。但是，有一个基本的问题需要澄清，新修订的立法法第9条、第10条、第11条和第12条对授权立法进行了全面的规定，那么在对上述有关宏观调控的行政法规进行合宪性审查时，就存在以下两个方面的审查内容：一是该行政法规是否侵犯了市场主体的经济自由或者其他基本权利；二是该行政法规是否符合立法法中有关授权立法的要求。前者以宪法为依据，属于合宪性审查；后者则以法律（立法法）为依据，属于合法律性审查。那么，上述两个方面的内容，是不是都是宏观调控行为合宪性审查的内容呢？对于前者，答案是不言而喻的；对于后者，则还需要作进一步的分析。
立法法第1条明确指出，“根据宪法，制定本法”。全国人大立法权的行使同样要遵循“法不授权即禁止”的原则，这里的法应当是宪法。因此，立法权本身是应当受到合宪性审查的。但是，在对立法法进行合宪性审查，并推翻这部立法或者某些条款之前，我们应该推定该立法或者相关条款是符合宪法精神和要求的，其中授权立法条款亦莫能外。进而，以授权立法的方式制定的有关宏观调控的行政法规，一旦违反了立法法中授权立法的具体要求，那么我们当然就可以认为其也是违反宪法精神和要求的。事实上，我们前文所讨论的美国联邦最高法院对联邦宏观调控权的审查，也是从两个方面展开的：一个是经济自由的保障，另一个就是调控权本身是否合宪，还产生了对州际贸易权解释的变迁。由此可见，对宏观调控权自身来源的合宪性审查，是宏观调控权审查的当然内容之一。我国的宏观调控权属于全国人大及其常委会的立法性权力，上述有关宏观调控的行政法规是否符合这一要求，其审查标准就是立法法中的授权立法条款。
（三）规章以上宏观调控立法的审查
除了上述三种有关宏观调控的立法需要进行合宪性审查之外，其他的有关宏观调控的行政法规（除了上述授权立法的情形之外的行政法规）、地方性法规、自治条例、单行条例、规章等位阶的法规范是否有必要进行合宪性审查呢？显而易见，按照我们前文的分析，这里所列举的法规范都是无权设定宏观调控权的，但是这并不意味着这些法规范中不会存在关于宏观调控的规定。这里有两种情形：一是有上位法律设定了有关宏观调控权，这些低位阶的法规范为了执行该上位法律，而对相关内容进行了规定；二是在没有上位法律依据的情况下，这些低位阶的法规范直接作出了有关宏观调控的规定。但是，是否有法律的依据，必须经过合法性审查才能明确。如果审查的结果是没有法律依据，那么显然该法规范是违宪的，相关审查就此即可结束；如果审查的结果是有相应的法律依据，就要对该法律依据是否合宪作进一步审查，以该审查结论来确定相关法规范是否违宪。当然，之所以强调对宏观调控行为的合宪性审查包括对这种低位阶法规范的合法律性审查，除了前述原因之外，还有一个基本原因就是基于宪法上法制统一的要求，从根本上讲是法治国家的要求，也是真正在经济上形成统一国内市场的需要。
但需要指出的是，根据我国宪制，立法法第100条规定的审查制度，以及《法规备案审查工作程序》均没有涉及规章，对规章是不能通过此处的审查制度进行审查的，只能根据立法法第97条规定，由国务院对不适当的规章予以改变或者撤销。将来在完善合宪性审查制度时，应当对此予以明确规定，这一点也是取得共识的。比如，中国共产党十八届四中全会通过的《决定》中提到：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围。”作为规范性文件之一，规章显然应当纳入备案审查之列。
（四）有关宏观调控的非立法性规范性文件的审查
按照立法法的规定，我国的法律体系包括：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和国务院部门规章及地方政府规章。对其中有关宏观调控的立法如何进行审查，已经在上文中逐一予以讨论。接下来需要进一步讨论的问题是，立法法中提及的一个在实践中广泛存在的概念——“规范性文件”。立法法第99条第3款规定：“有关的专门委员会和常务委员会工作机构可以对报送备案的规范性文件进行主动审查。”而考察该法第98条有关报送备案的规定，我们会发现需要备案的主要是行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例和规章，也就是规范性文件是对我国法律体系中除了宪法与法律之外立法的统称。换一个角度再看，中国共产党十八届四中全会通过的《决定》提出：“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围，依法撤销和纠正违宪违法的规范性文件，禁止地方制发带有立法性质的文件。”根据这条规定的逻辑，除了立法性质的文件（即规范性文件）以外，还存在着非立法性质的文件，即非立法性规范性文件。从既有的法制来看，目前还没有对非立法性规范性文件的合宪性审查作出规定，而且这些非立法性规范性文件数量庞大，如果采取上述审查方式，审查部门可能有超负荷的隐忧。笔者认为上述担忧不无道理，非立法性规范性文件制定主体多元，特别是在宏观调控常态化的时代背景下，仅仅有关宏观调控的非立法性规范性文件就是海量的，如果允许其直接进入审查程序，结果将不堪设想，其必然会对整个合宪性审查制度的运行造成过重的负担，最终不利于整个合宪性审查制度的发展和完善。换而言之，这种非立法性规范性文件不宜纳入上述合宪性审查的范围。
但是，笔者不建议将其纳入合宪性审查程序，并不意味着凭其放任自流。事实上，我国既有的制度框架下是有着专门的制度资源的。我国修改之后的行政诉讼法第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”据此，如果市场主体对具体执行宏观调控的行政行为提起诉讼后，可以一并就其所依据的规范性文件提出审查。虽然这种审查只针对非立法性规范性文件的合法性，且在我国宪制下法院事实上也不能进一步就其合宪性进行审查，但是需要说明的是，这一规定可以与立法法中的规范性文件审查制度相结合。从实际的宪法实施过程来看，法院在审理案件过程中，特别是在对非立法性规范性文件进行审理的过程中，不可避免地要对其是否违反宪法、法律以及其他上位法作出判断。这些审判活动本身就具有合宪性审查的实质内容。当然，从规范层面上看，这些活动只是为作为“其他国家机关”的各级法院发现有违宪嫌疑的立法，从而通过立法法第99条向全国人大及其常委会建议审查做好前期准备。因此，行政诉讼法的这项规定实现了人民法院作为非立法性规范性文件的审查者与作为立法审查机制提起者这两种角色的衔接和转换。当然，这目前仍然是我们对现有制度进行逻辑推演而得出的认识，还需要对全国人大常委会受理两类提请主体之请求的程序予以细化。[47]