经济自由限制的平等保护基准
经济自由保护的另一个切入点是“平等”。在美国,宪法“平等保护”的现代标准对经济的归类,经历了一个从宽松到严格的发展过程。虽然“平等保护”条款并未和“生命、自由与财产”相关联,但同样可以被用来保护经济自由。例如,在“洛克纳诉纽约州”一案中,纽约州法律对面包店工人提供了特殊保护,而对其雇主造成了特别的负担。因此,除了涉及“经济正当程序”外,法院还可以该州法对面包店的归类不合理为由,判决其违反“经济平等保护”原则。
平等权是我国宪法中为数不多的个别性的权利之一,分别规定了各民族一律平等、公民在法律面前一律平等、男女平等等。这些平等权投射到经济领域内,就要求国家在法律上同等对待包括个人在内的各类市场主体,保障其在经济活动中能够获得相同的法律主体地位和权利义务,积极营造公平的经济环境。特别是,进入20世纪以来,平等不仅要求每个人作为抽象的人要受到同等对待,即所谓形式平等,而且强调对于在社会上、经济上处于弱势地位者给予区别对待,以确保其能受到与其他国民同等的自由与生存保障,即所谓实质平等。然而,在我国的宏观调控中仍然存在许多违反经济平等方面的问题。比如,在房地产调控时作出户籍区分,在经济计划中突出地区差别,等等。无论这些区分的具体规则是否适当,起码会在一定程度上引发人们对经济平等保护的疑问。
平等是人类与生俱来的自发关切,也是我们一直以来孜孜以求的目标,更是最难以圆满解决的现实课题之一。自从实质平等观念提出以来,对于法律上的各种分类,尤其是在经济自由领域,必须做到“禁止对于本质相同之事件,在不具实质理由下任意地不同处理,以及禁止对于本质不相同之事件,任意地作相同处理”[26]。具体而言,评价平等与否应当坚持以下三项标准:(https://www.daowen.com)
一是分类的目的是否合理。在法律上进行分类时不应当是随意的,必须至少得找出一个在常理上说得通,且能够被大众普遍接受的理由。否则,立法者制定的法律就属于恣意妄为,即违反平等原则。“禁止恣意原则支配德国宪法平等释义,几乎与平等原则同义。”[27]换而言之,法律上作这种分类必须基于某种特别重要的、合理的目的。比如,在2008年全球金融海啸肆虐之际,我国采取了积极的财政政策进行宏观调控。其中,一个重要的措施是国家投入四万亿元来拉动内需。但是,调控的结果之一却是,国有企业得到了最多好处,而民营企业所得寥寥,甚至在客观上造成了“国进民退”的经济格局。[28]由此可见,该项宏观调控行为中的具体政策采取了国有企业与民营企业的分类方法,而这从平等性角度来看,分类的目的即难言合理。虽然我国宪法中对国有经济和非公有制经济在社会主义市场经济中的角色定位是有区别的,[29]但这仍不足以证明在上述宏观调控政策中,对两者进行不同对待具有足够的正当性,因为起码无法证明国有企业比民营企业拉动内需的能力更强。
二是分类的手段是否合理。分类的具体手段应当符合宪法的目的,而不是基于禁止性差别事由;如果是基于禁止性差别事由,比如不同所有制的财产[30],那就必须保证这种差别对待不能对弱者一方不利,否则就属于手段的不合理。与此同时,分类手段的合理性还要求符合上述比例原则,即所采用的分类手段不能超过实现差别对待所需要的限度。比如,在上述“四万亿”调控行为中,即使坚持公有制经济和非公有制经济的分类在宪法上客观存在,且宪法没有明确规定应当对两者予以平等保护,进而认为该分类手段具有合宪性,但在“国强民弱”的整体经济环境之下,相关宏观调控措施基于该分类而采取差别对待的过程中,也应当更有利于非公有制企业,可是事实却完全相反。再退一步讲,即使考虑到对国有企业和非公有制企业进行区别对待可能更有助于实现GDP增速8%的目标(这仅仅是假设,即使属实,也只是短期性的),但这种分类手段在事实上使得非公有制企业几乎完全被排除在政策优待之外,这也不符合比例原则。[31]
三是分类手段与目的之间内在的关联性。即为了实现法律目的,是不是一定要采用某种分类手段。以美国为例,20世纪70年代以前,对经济分类坚持宽松标准,对分类手段与目的之间的关联性要求较低,只要手段与目的之间“合理相关”即认为具有关联性;但在进入70年代以后,一定程度上改变了之前的宽松态度,开始要求手段必须与目的“充分相关”才能通过平等审查。在宏观调控中同样存在分类手段与目的之间的关联性问题。以我国房地产调控为例,很多宏观调控政策往往是以家庭为单位进行设计的,其中最为典型者为二套房的认定标准。[32]对申请商业性住房贷款的个人而言,这里就存在一个隐形的可疑分类,即结婚与否。婚姻制度的意义在于规范和保障两性的结合,在这里却成为了调控房价这一目的的标准或者手段,我们很难认为两者之间“合理相关”,更遑论“充分相关”。而且采取这个分类会出现一个很有意思的现象,就是一个没有住房的未婚者原本可以享受首套房的相关优惠政策,但如果和一个有住房的人结婚,就将彻底失去上述优惠资格;如果和同样没有住房的未婚者结婚,那么两个人总共就只能享受一次优惠待遇。因此,上述两种情况对相关未婚无房者是否公平不无疑问。更为重要的是,这种分类未必能真正有助于实现宏观调控目的,因为很多人通过离婚的方式来规避这条规定,最近上海因类似原因而出现的离婚潮即为适例。[33]