法律制度及其特点

一　法律制度及其特点

立法概况

元朝在建立各种制度时，常效法金制。但在立法方面，则与金不同，始终没有编成类似唐代或金代那样形式完备的法典。修订元律的努力一直没有结果，因此，有元一代断狱量刑基本上以断例为依据。与此相应，民事、行政等各部类的立法，亦完全是以因时立制、临事制宜的形式颁布的。这是元朝法制的重要特点之一。

忽必烈开国之初，凡治理北方汉人的刑名之事，大体参用旧金《泰和律》以定罪，再按一定的折代关系量刑（详下）。至元八年十一月，在建“大元”国号的同时，下令禁行《泰和律》[198]。翌月，监察御史魏初即上奏，要求将史天泽等人修成且已“积有岁月”的《大元新律》略加增删，颁行天下[199]，此议未果。以后，忽必烈曾“令老臣通法律者，参酌古今，从新定制”[200]。至元中，王恽又请求“将奉敕删定到律令，颁为至元新法，使天下更始、永为成宪”[201]。至元末，王恽再次在奏文中提出应“将已定律令，颁为新法”[202]。可见忽必烈一朝，修订律令之事一直在进行，但都未能告竣，只有何荣祖奉命编纂的《至元新格》在至元二十八年五月奏准颁行。

《至元新格》在元代法制史上具有非常特殊的地位。它以当时陆续颁行的各种法规为依据，按照一般法典所通行的行文格式和体裁重新撰写，并加以系统的分类编次而成书。全书共分为公规、选格、治民、理财、赋役、课程、仓库、造作、防盗、察狱等十目[203]，每目之下分列十数条，这些条文都具有行政法或其他有关门类的法规的性质。《至元新格》完书今虽不存，但其条文被著录于《通制条格》、《元典章》等书者即达近百条[204]。由于它的全书原文仅“不数千言”[205]，所以这近百条引文当已基本反映该书全貌。从形式上来讲，《至元新格》确实是按照一般法典规格编写而成的，这在整个元代法制史上属于仅见之例。但是从内容上讲，它又过于单薄，非但几乎完全没有涉及刑法，其规模距离一部真正的行政法、民法或财政法的法典亦仍相当遥远。因此《至元新格》的成书和颁行，并没有从根本上解决元代法无定制的问题。

成宗时，复命何荣祖更定律令。他共择取三百八十条，“一条有该三、四事者”[206]，名为《大德律令》。成宗曾诏“元老大臣聚听之”[207]。但郑介夫在大德七年奏章中指出，《大德律》“讹舛甚多”[208]。大概就因为这个原因，所以终于没有颁行。成宗之后，按传统形式修订律令格式的活动，似乎消沉了相当一个时期。

直到顺帝时，元政府又重倡修律之议。至正十年（一三五〇年）冬，欧阳玄“奉敕撰定国律，撰选格序”[209]。这里所说的国律，当不仅指刑法典，因为欧阳玄为之作序的，分明是构成行政法典一部分的“选格”。参与修订国律的还有陈思谦[210]。又据《元史》卷一八七《乌古孙良桢传》，他“尝论《至正条格》轻重不伦，吏得并缘为奸，举明律者数人，参酌古今，重定律书，书成而罢”。乌古孙良桢至少到至正十八年仍然在朝为宦。是知顺帝朝“重定”律书，至少在至正十八年之前尚未罢役。如果乌古孙良桢与欧阳玄、陈思谦等人所参与的是同一项工作，那么元末的修律活动，可以说从至正十年冬一直进行到十八年，延续将近十年。

国外有些研究中国法制史的学者，曾经根据欧阳玄、陈思谦修“国律”的史料，断言《元史·刑法制》的史源，就是至正时经欧阳玄、陈思谦等人之手而修成的法典《元律》。但是，实际上没有任何记载可以证明顺帝朝曾经颁行过《元律》。元末人孔齐曾遍举重要的“国朝文典”，他只提到《至正条格》而根本没有说到还有一部什么《元律》[211]。明初高丽人郑梦周为本国修撰新律时，“取《大明律》、《至正条格》、本朝（指高丽）法令，参酌删定”[212]，如果元朝曾颁行过《元律》，他是不可能弃而不用的。明人追述元朝立法形式，也只说“元制取所行一时之例为条格而已”[213]。总之，顺帝朝修订“国律”之役，看来仍然是无功而罢，根本就没有成书。

历代对于法典的编纂，最重视的往往是刑法典。元朝从未编成唐律式的刑法典，当然就更谈不上编纂有关民法、行政法等方面的相应形式的法典了。

如上所述，元代立法行政、断狱量刑，都以因时临事而陆续颁发的有关文书为依据。这些文书，一部分以诏制的形式，绝大部分以条格和断例的形式颁行全国。条格中经过皇帝亲自裁定、作为圣旨或圣旨附件中的条文而公布的法令，叫做圣旨条画；此外它还包括了中央各主管部门颁发的各式训令[214]。条格中有不少是属于具体处置各种个别事件的指令性文书，在形式上与划一的法规面目大异。兹举例如下：

至元五年十月中书户部来申，该：平阳路民户郭从训告河南府宜阳县石付（按：付字恐系村字之讹）韩阿巩不令弟妻赵奴与弟郭四守服，乞照验事。送法司披详得：韩赵奴既于至元三年七月与夫郭四过门，兼二次父母受讫财物，依理已成婚娉及拜讫伊夫尊属。其父身亡，合行依例于夫家守服，以全妇道，激劝风俗，似为相应。省部仰令韩赵奴依例于夫家守服施行[215]。

还有相当部分的条格形式上属于记录公文书，记录了皇帝对有关事件所作的决断。例如：

至元二十一年二月十七日通政院官等奏：我从女真田地里来的时分，信州站户每我行文字与著告有来（按：其意谓“信州站户们向我上书陈告”）：“□里住的打捕鹰的忽都鲁回还家去的时分，白日经过时，见在（按：即现有）的羊肉与呵，不肯吃，俺行嗔责（按：此谓“对我们逞凶责骂”）道：‘不是要讫活羊吃了也？’俺每忽都鲁根底攀着说有：‘若别个的似这般行的，见有的肉与呵不吃，要活羊吃的多有，似这般呵，俺生受有。’您使臣每根底告有？怎生上位奏知的您识者么道来。”么道，奏呵（按：以上是通政院官的陈奏，以下是皇帝关于此事的指示）。“呆站家与来也者（此谓“告诉呆站家们”），如今见在肉有呵，与见在肉者。若见在肉与呵不吃的人每根底，水也休与着。”么道，圣旨了也，钦此。[216]

以上所引的公文书，在元代与划一的法规等效，具有普遍的法律效力。遇到类似的公事，可以据以比拟，参照施行。断案的成例即断例，也具有相同的法律效能。因此，元政府早在至元时期就下令，“中书省为头一切随朝衙门，各各编类中统建元至今圣旨条画及朝廷已行格例（条格和断例），置簿编写检举，仍令监察御史及各道提刑按察司体究成否，庶官吏有所持循，政令不至废弛”[217]。当时，“内而省部，外而郡府，抄写条格，至数十册”，称为“格例簿”，“遇事有难决，则搜寻旧例；或中无所载，则施行比拟”[218]。著名的《元典章》，似即江西行省下属文书机构汇辑的一部文书集。甚至民间亦“自以耳目所得之敕旨条令，杂采类编，刊行成帙，曰《断例条章》，曰《仕民要览》，家置一本，以为准绳”[219]。由于这时候吏学盛行，这一类书籍往往还成为研习吏学的教本，所以销路颇广，以致欧阳玄发出“条令裒于书肆，官不遍睹”的慨叹[220]。由上面的叙述可知，元朝的法制体系，主要就是由以条格和断例形式颁降的单行法构成的。

这样的立法形式有一个很大的弱点。就是随着岁增月积，颁降的格例越来越多，必然出现繁杂重出、罪同罚异的情况，这就使各级官吏得以任情挟私，高下其手[221]。对此，元政府采取了两种措施。

一是随着有关方面处理同一类型问题的经验的积累，便有可能在某种程度上加以适当的概括。因此，元政府有时将历年所颁降的某一方面的条例重加“分拣”、“斟酌”，厘定“等第”，形成新的法律文字，作为“通例”公布，例如大德七年的“赃罪条例十二章”（又称“十二个体例”）[222]、大德六年的“强窃盗贼通例”[223]等。这一类采取划一的法规形式而且较为系统的单行法，证明元代立法确实在逐渐地从因时立制、临事制宜向法典化过渡。不过这一过渡始终未能完成。

第二个措施，就是召集老臣，从以往颁发的各方面的法律文书中选出“可著为令者，类集折衷，以示所司”，[224]以期从整体上对国家的政制法程作某种程度的统一或协调。这方面最显著的成果，是英宗时颁定的《大元通制》和顺帝朝的《至正条格》。

关于纂修《大元通制》之动议，最早可追溯到武宗即位时。大德十一年十二月中书省臣奏：“律令者治国之急务，当以时损益。世祖尝有旨，金《泰和律》勿用，令老臣通法律者，参酌古今，从新定制，至今尚未行。臣等谓律令重事，未可轻议，请自世祖即位以来所行条格，校雠归一，遵而行之”[225]。由于经历世祖、成宗两朝，修订类似唐代或者金代法典的努力长期没有结果，元廷终于决定改变方式，转而采取折中的办法，就便对现行格例加以整理增删，重加颁行，以利有司遵行。武宗对于廷臣此议表示赞同。但至大年间是否已付诸实施，现在没有确切材料。仁宗即位后，立即下令进行这项工作，从至大四年（一三一一年）起到延祐二年（一三一六年），书成，又命廷臣复审，终仁宗之世仍未能公布。英宗临朝后命增删审核，于至治三年（一三二三年）告竣，遂以《大元通制》为名，颁行全国。《大元通制》全书共二千五百三十九条，分为制诏（九十四条）、条格（一千一百五十一条）、断例（七百十七条）三纲，此外尚有别类（五百七十七条）一目。据明焦竑《国史经籍志》著录，全书分为八十八卷。这部书的细目，与泰和法典体系的篇目基本一致；其篇目设计全系因袭泰和法典，是十分明显的。兹将《大元通制》、泰和法典及其所上承之唐代法典的详细篇目并列于下，使读者便于参照比较。

以上比较清楚地告诉我们，《大元通制》断例和条格部分的内容和性质，基本上与泰和律、令相当。其制诏部分，也大约与泰和法典体系中《新定敕条》的制敕部分（共九十五条）相当。所不同的，是构成其条格、断例的法律文书在格式、体裁上很不统一，缺乏一般法典所具有的那种系统而划一的形式。所以我们称它为具有法典性质的政书或法律文书汇编集。《大元通制》完书今已不存，今天尚能见到的，只是它的条格部分即明写本《通制条格》残卷，凡六百五十多条，占原书条格部分的一半强。

《至正条格》的性质与《大元通制》同。它包括制诏（一百五十条）、条格（一千七百条）、断例（一千五百零九条）三部分[226]。关于这部书的名称，参与纂集之役的朵尔直班曾经提出过异议。他说：“是书上有祖宗制诰，安得独称今日年号（指至正）。又律中条格乃其一门耳，安可独以为书名。”但是“时相不能从，唯除制诰而已”[227]。所以这部书只有条格和断例两部分颁行天下。《至正条格》全书已经佚失。

关于元代法制的另一部极其重要的史料，是文宗时修成的《经世大典》。自天历三年（一三三〇年）四月起设局编修此书，到至顺二年（一三三一年）五月告竣，先由赵世延、继由虞集实际主持纂修。全书分帝号、帝训、帝制、帝系、治典、赋典、礼典、政典、宪典、工典等十篇。编纂原则，是“仿六典之制”，“参酌唐宋会要之体，会粹国朝故实之文”，即将各部门档案文书收集起来，分类编次并从文字上略微加以修饰润色，使之“通国语于尔雅，去吏牍之繁辞”而已[228]。事实上，要在一年零一个月的时间内完成这部八百八十卷的巨著，不这样做也是不可想象的。

《经世大典》十篇中除记载“君事”的前四篇以外，其余六篇实际上大致相当于吏、户、礼、兵、刑、工六部的典制集录[229]。这就给后来编写《元史》各志带来很大的方便。《元史》各志，基本上是从《经世大典》有关部分摘录下来，拼缀成章的。

现在我们要回到《元史·刑法志》的史源问题上来了。检查一下《经世大典·宪典》所列二十二篇目，可以发现其中有二十个篇目为《元史·刑法志》所采录。最后两篇即赦宥、狱空之所以没有被采录，可能是由于它们不属于刑法法规的缘故。这一点进一步证明《元史·刑法志》的来源，主要是《经世大典·宪典》[230]。但是，在《宪典》中基本保留的格例原文，被《元史·刑法志》编者用非常机械的方法删简概括。其结果，就使《刑法志》中某些条文与原来判决或规定的意思相差甚远。这是我们使用《元史·刑法志》的有关材料时所必须十分注意的[231]。

《经世大典》原书今已佚失。流传到现在的，只是保留在《永乐大典》残卷中的一小部分、著录于《国朝文类》的各篇序言和其他少数零碎材料，以及清代从《永乐大典》中抄出的《大元毡罽工物记》、《大元海运记》、《大元马政记》、《大元仓库记》、《大元官制杂记》等。(https://www.daowen.com)

刑法特点

据《元史》卷一〇二《刑法志》一，以及其他有关史料，元代的五刑体制如下：

蒙古国时期华北官员在断刑时，笞、杖刑大概是沿用金制，自十下至一百下，每等加十，凡十等。忽必烈即位建元后，为了体现“用刑宽恕”的意旨，笞、杖之制起了两个变化。一是沿蒙古旧制各减免三下，即所谓“天饶他一下，地饶他一下，我饶他一下”[232]。元代杖、笞都以七为尾数由是定制。当然也不是说全部笞、杖之数都以七为尾数。直到元朝后期，“匿税者笞五十，犯私盐、茶者杖七十，私宰牛马者杖一百，旧法犹有存者”[233]。二是对于照金律当断笞三十下以上的罪人降等执行刑法，结果就在实际上以笞刑取代了金杖刑。具体的折代关系如下：

五十七下按原制应属于杖刑，现在改为折代杖刑的笞刑。这样，剩下的杖刑只有四等了，于是又往上加一等，就是杖一百七下。大德时有人建议取消最后一等杖刑，“议者惮于变更，其事遂寝”[234]。由于金代的杖刑在元代已被减省为笞刑，所以元初的杖刑实际上又成了金代徒刑的减省和折代。它们之间的对应关系大致如下[235]：

元初曾经取消了流刑[236]。不过，当时以杖刑折代金徒刑，并不等于说把徒刑也完全取消了。至元年间对于窃贼以及聚众闹事的“泼皮厮打”，断罪“配役”或发付“著役”，对私藏军器者处以三年至一年徒刑，证明了徒刑依然存在[237]。至元二十三年四月，中书省上奏：“比奉旨，凡为盗者毋释。今窃钞数贯及佩刀微物，与童幼窃物者，悉令配役。臣等议，一犯者杖释，再犯依法配役为宜”[238]。这时，当已根据配役时间的长短将徒刑分等。元贞元年（一二九五年）七月颁布的《侵盗钱粮罪例》，明确将徒刑分为五等：“徒一年，杖六十七，每半年加杖一十，三年杖一百七，皆决讫居役”[239]。徒刑之制至此已比较完备了。

迄今所知，最早反映出元朝五刑之制系统化的立法文书，是大德六年的《强窃盗贼通例》。如上所述，虽然元初的笞、杖等刑与金代笞、杖、徒等刑之间具有某种对应折代关系，但在元代刑制经过三十年时间的发展变化而自成系统之后，我们就很难再在两朝刑制之间进行机械的比附，或寻求简单的折代关系了。

关于死刑，元初时定为绞、斩二等。以后又正式在刑制中增加凌迟处死一项，限于惩治属于“大恶”的若干种罪行。据《经世大典序录·五刑》，后来死刑“有斩无绞”。元人沈仲纬编著的律学教本《刑统赋疏》仍有“死刑二等，绞、斩”之说[240]，当为元代前期的情况。正如叶子奇说世祖定天下之刑，时有绞刑；但他接着叙述元末对死囚的处置，提到的却是斩刑[241]。

各级官府对于犯人的定刑权限为：“诸杖罪，五十七以下，司（录事司）、县断决；八十七以下，散府、州、军断决；一百七以下，宣慰司、总管府断决。配、流、死罪，依例勘审完备，申关刑部待报。”[242]

元制，各级地方政权机构处理一切公事，都必须有长官与正官集体与议、共同署押，称为“圆署”制度。只有路、府所置推官，由于是专门董理刑名，其余诸色事务，可以不参加会议通署。凡有罪囚，先由推官鞠问，问明案情后，再由全体行政官员“通审圆署”。所隶州、县发生的刑案，如超出当地官府决断权限，也由路、府推官负责审理[243]。

由于诸色户计的隶属和管理系统互不相同，凡遇到不同户计之间发生刑名词讼，就得采取“约会”制度，即由政府将有关户计的直属上司约到后共同归断。《元典章》卷五三列举的有关约会规定，包括与管军官，投下并探马赤官人，儒、道、僧官，医户头目，都护府官人及腹里、江南等地畏兀儿、哈迷里人头目的约会等。约会归断的案件范围，属于一般的争讼纠纷之类。重大案件，由有司鞠问，不须约会。

从五代至北宋，法医学逐渐形成发展起来，到南宋末年产生了法医学名著《洗冤录》。《洗冤录》知识在元代广泛使用的证据，就是大德八年颁布的《检尸法式》。元政府明文规定对尸体的检验点达七十余处。其方位、名称、顺序与《洗冤录》所著相近。验尸作为立案追勘的官定手续之一，而且其方式大略完备。这也是元代裁判制度的特点之一[244]。

法律从某种意义上可以说是统治阶级意志的集中体现。除了这个共性之外，元朝的刑法还有两个特点。

第一个特点是，出于推行民族防范政策的需要，元朝的蒙古、色目人可以享有许多法律上的特权、优待。反映到刑法上，就使它带上了十分浓厚的民族压迫的色彩。关于这一点，留待第六章另述。这里着重讨论元代刑法的第二个特点。按照“成吉思皇帝降生，日出至没，尽收诸国，各依风俗”[245]的原则，元朝刑法中包含有蒙古法、回回法等成分，而其最主要的部分即施于汉族居民的刑法，则基本上是金《泰和律》，或者也可以说就是历代中原王朝传统刑法的继承和发展。

施于蒙古人的蒙古法，大体上是由从部落时代沿用下来的若干习惯法以及自成吉思汗起陆续颁发的札撒（札撒中有一部分条文就是以法令的形式对于习惯法的重新宣布）构成的。对进入汉地及江南的蒙古人来说，随着他们生活环境和生活方式的改变以及由此必然会引起的意识形态的某些变化，札撒的效能不可能一成不变。比如，札撒禁止蒙古人洗濯身上的衣服，直至它们完全破损；禁止人们说某物是不洁净的，而应当认为所有的东西都是清洁的，不存在洁净与否的区别[246]，这一类习惯法的产生，显然与蒙古人生活在水源珍贵的草原地带有关。入居内地的蒙古人似乎不可能亦无必要继续遵守这样的札撒。蒙古刑法的适用范围一般是受到限制的。但它对于在汉族居民中施行的刑法仍然产生了一定的影响。例如对偷盗牛马羊畜的蒙古人处以盗一赔九之罚。后来，汉、南人偷盗头口，也“依著蒙古体例教赔九个”；盗猪亦依偷盗牛马羊畜例处断[247]。蒙古人屠宰牲口时，都将牲口四肢缚住，剖开胸腹，用手按住牲畜心脏至其死去。他们严禁抹喉放血的屠宰法，并将这条禁令强加给汉族及回回居民。从成吉思汗到元朝历代皇帝都一再强调上述法令，元朝和伊利汗国曾有不少回回人为违反这条禁令而被处死[248]。以上两个例子，都是将蒙古法通过明文规定而施行于汉族或其他民族。还有一种情况，是在断罪量刑的实际过程中，将原来只适用于蒙古人的刑法施用于他族。例如对“剜房豁车”（割破营幕或车帐）而入盗者“以重法绳之”，无疑是产生于游牧社会的蒙古法。后来同一刑罚又可适用于偷盗“怯薛歹、诸色人等随从车驾及野处行营之家”的罪犯。最后，这种处罚扩大到一般“剜豁土居”人家的“常盗”罪犯，以致于元政府不得不行文各地制止上述刑罚的滥用[249]。

回回人之间的民事诉讼及轻罪，往往由元政府任命的回回法官哈的大师依回回法归断。回回法对元代刑法也有一定的影响。

元朝统治的中心地区是汉族地区，它所统治的人口绝大多数是汉族居民。从这个前提出发，再加上“各从本俗法”的原则，元朝刑法的最主要部分就不能不是中原历代封建王朝传统刑法体制的继承和发展。在这方面，较为引人注目的，就是元代法律文书中的“旧例”问题[250]。

“旧例”作为一个公牍语辞，在元代以前就已经常见于文献。元人沿用的“旧例”一词，相当于从蒙语“硬译”的公牍语辞“在先体例”，并不一定具有某种特定的含义。不过，元政府在至元八年前公布的断例中经常出现的“旧例”，除有极小部分系指蒙古或元廷颁定的成法外，其绝大多数，作为法司断狱量刑的直接依据，所指显然不是一般意义的旧例。这一点，只要举出两三个例子，并且将它们与《唐律》有关律文稍作比较，就很清楚了：

《元典章》卷四二，《刑部》四，《船边作戏渰死》：“旧例：戏杀伤人者，减斗杀伤二等，谓力共戏而致死伤者。虽和以刃，若乘高履危，及入水中，以故杀伤者，准减一等。”

《故唐律疏议》卷二三，《斗讼》：“诸戏杀人者，减斗杀伤二等谓以力共戏至死和同者，虽和以刃，若乘高履危，入水中，以故相杀伤者，唯减一等。”

又《元典章》卷四二，《刑部》四，《走马撞死人》：“旧例：于城内街巷无故走马者，笞五十；以故杀伤人者，减斗杀伤一等。”

《故唐律疏议》卷二六，《杂律》：“诸于城内街巷及人众中无故走车马者，笞五十；以故杀伤人者，减斗杀伤一等。”

仅从《元典章·刑部》及《刑统赋疏》载录的断例来看，至元八年前由法司援引的“旧例”，其文字与《唐律》相近者，即达近百条。但是这时候作为断罪的法律依据而加以称引的“旧例”，又不可能是《唐律》本身，因而只能是《泰和律》。其理由不难说明。首先，蒙古占领中原汉地以后，大量利用金朝降官旧吏治理旧金臣民。他们沿用此前一直有效的《泰和律》处断当地居民的刑名之事，是很自然的。从忽必烈即位到至元八年，元朝在刑法施行方面，除对五刑体制作了某些折代调整外，基本上维持着原来的状况。其次，至元八年十一月废《泰和律》后，大量征引“旧例”作为量刑直接根据的情况不再出现，这可以从反面证明过去循用的“旧例”确系《泰和律》律文。最后，《元典章》卷一七《户部》三《父母在许令支析》引“唐律：祖父母、父母不得令子孙分另别籍”，同时又引“旧例：女真人其祖父母、父母在日支析及令子孙别籍者听”。这是元人以“旧例”特指金律的有力证据。

中统、至元之初，有关刑狱之事，除重刑结案申部上报外，一般案件亦许有司“酌古准今”，“就便量情断遣”[251]。因此，今天所能看到的至元八年以前经省部裁决的案例，大体可以分为两类。一类属于对重刑的处断。另一类是在量刑方面对《泰和律》规定加以折代更动的案例，这是各地量刑处断时对《泰和律》规定的刑罚作相应减省折代的依据。

至元八年以后，元廷废《泰和律》。但在有关立法文书中，仍有援引“旧例”律文的情况出现。这时候，不过是在制定新律令时参考“旧例”中所体现的传统法度，而不是以“旧例”作为处理公事的直接法律依据，因此它与至元八年以前的情况是不相同的。