9.4.4 索赔管理
1.索赔概念及作用
索赔是合同当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错，而是属于应由合同对方承担责任且实际发生了损失，向对方提出给予补偿的要求。索赔事件的发生，可以是一定行为造成的，也可以由不可抗力引起；可以是合同当事人一方引起的，也可以是任何第三方行为引起的。索赔的性质属于经济补偿行为，而不是惩罚。索赔的损失结果与被索赔人的行为并不一定存在法律上的因果关系。
索赔的主要作用如下。
（1）索赔是合同管理的主要环节，是挽回成本损失的主要手段。
（2）工程索赔的健康开展，对双方的管理与合同的履约管理都提出很高的要求，它有利于促进双方加强内部管理，提高管理素质，严格履行合同，维护市场正常秩序。
（3）能促使双方迅速掌握索赔和处理索赔的方法和技巧，有利于熟悉国际惯例，有利于对外开放和对外承包工程的开展。
（4）可促使双方根据合同执行的实际情况，实事求是地调整工程造价和工期，把原来计入工程造价的一些不可预见费用，改为按实际发生的损失支付，有助于降低工程造价，使工程造价更合理。
2.承包商向业主的索赔
（1）常见的索赔内容。
①不利的自然条件与人为障碍引起的索赔。
不利的自然条件是指施工中遭遇到的实际自然条件比招标文件中所描述的更困难、更恶劣，是一个有经验的承包商无法预测的不利的自然条件与人为障碍，导致了承包商必须花费更多的时间和费用，在这种情况下，承包商可以向业主提出索赔要求。
②工程变更引起的索赔。
在工程施工过程中，由于工地上不可预见的情况，环境的改变，在监理工程师认为必要时，可以对工程或其任何部分的外形、质量或数量作出变更。任何此类变更，承包商均不应以任何方式使合同作废或无效。但如果监理工程师确定的工程变更单价或价格不合理，或缺乏说服承包商的依据，则承包商有权就此向业主进行索赔。
③工期延期的费用索赔。
工期延期的索赔通常包括两个方面：一是承包商要求延长工期；二是承包商要求偿付由于非承包商原因导致工程延期而造成的损失。一般这两方面的索赔报告要求分别编制。因为工期和费用索赔并不一定同时成立。
④加速施工费用的索赔。
一项工程可能遇到各种意外的情况或由于工程变更而必须延长工期。但由于业主的原因，坚持不予延期，迫使承包商加班赶工来完成工程，从而导致工程成本增加，承包商可以提出索赔。
⑤业主不正当地终止工程而引起的索赔。
由于业主不正当地终止工程，承包商有权要求补偿损失，其数额是承包商在被终止工程中的人工、材料、机械设备的全部支出，以及各项管理费用、保险费、贷款利息、保函费用的支出（减去已结算的工程款），并有权要求赔偿其盈利损失。
⑥物价上涨引起的索赔。
物价上涨是各国市场的普遍现象，尤其在一些发展中国家。由于物价上涨，人工费和材料费不断增长，引起了工程成本的增加。如何处理物价上涨引起的合同价调整问题，常用的办法有以下三种。
a.对固定总价合同不予调整。这适用于工期短、规模小的工程。
b.按价差调整合同价。在工程结算时，对人工费及材料费的价差，即现行价格与基础价格的差值，由业主向承包商补偿。
c.用调价公式调整合同价。在每月结算工程进度款时，利用合同文件中的调价公式，计算人工、材料等的调整数。
⑦法律、货币及汇率变化引起的索赔。
如果业主在规定的应付款时间内未能按工程师的任何证书向承包商支付应支付的款额，承包商可在提前通知业主的情况下，暂停工作或减缓工作速度，并有权获得任何误期的补偿和其他额外费用的补偿（如利息）。
⑧不可抗力的后果。
如果承包商因不可抗力，妨碍其履行合同规定的任何义务，使其遭受延误和（或）招致增加费用，承包商有权根据“承包商的索赔”的规定要求索赔。
（2）合同示范文本中规定的索赔条款。
为了健康开展工程索赔工作，FIDIC制定的《施工合同条件》和我国的《建设工程施工合同（示范文本）》都写出了涉及索赔的条款，为开展索赔提供了依据。
3.业主向承包商的索赔
由于承包商不履行或不完全履行约定的义务，或者由于承包商的行为使业主受到损失时，业主可向承包商提出索赔。示范文本中也包括了业主向承包商索赔的内容和条件，主要如下。
（1）工期延误索赔。
由于承包商的责任，使竣工日期拖后，影响到业主对该工程的利用，给业主带来经济损失，业主有权对承包商进行索赔，即由承包商支付误期损害赔偿费。施工合同中的误期损害赔偿费，通常是由业主在招标文件中确定的。业主在确定误期损害赔偿费的费率时，一般要考虑以下因素：
①业主盈利损失；
②由于工程拖期而引起的贷款利息增加；
③工程拖期带来的附加监理费；
④由于工程拖期不能使用，继续租用原建筑物或租用其他建筑物的租赁费。
误期损害赔偿费的计算方法，在每个合同文件中均有具体规定。一般按每延误一天赔偿一定的款额计算，累计赔偿额一般不超过合同总额的10%。
（2）施工缺陷索赔。
当承包商的施工质量不符合合同的要求，或使用的设备和材料不符合合同规定，或在缺陷责任期未满以前未完成应该负责修补的工程时，业主有权向承包商追究责任，要求补偿所受的经济损失。如果承包商在规定的期限内未完成缺陷修补工作，业主有权雇佣他人来完成工作，发生的费用由承包商负担。如果承包商自费修复，则业主可索赔重新检验费。
（3）对指定分包商的付款索赔。
在承包商未能提供已向指定分包商付款的合理证明时，业主可以直接按照监理工程师的证明书，将承包商未付给指定分包商的所有款项（扣除保留金）付给这个分包商，并从应付给承包商的任何款项中如数扣回。
（4）业主合理终止合同或承包商不正当地放弃工程的索赔。
如果业主合理地终止承包商的承包，或者承包商不合理放弃工程，则业主有权从承包商手中收回中新的承包商完成工程所需的工程款与原合同未付部分的差额。
4.索赔费用的组成
索赔费用的主要组成部分，同工程款的计价内容相似。按我国现行规定，建筑安装工程合同价包括直接工程费、间接费、计划利润和税金。我国的这种规定，同国际上通行的做法还不完全一致。按国际惯例，建筑安装工程合同价一般包括直接费、间接费和利润。直接费包括人工费、材料费和机械使用费；间接费包括工地管理费、保险费、利息、总部管理费等。
从原则上说，承包商有索赔权利的工程成本增加，都是可以索赔的费用。这些费用都是承包商为了完成额外的施工任务而增加的开支。但是，对于不同原因引起的索赔，承包商可索赔的具体费用内容是不完全一样的。哪些内容可索赔，要按照各项费用的特点、条件进行分析论证。现概述如下。
（1）人工费。
人工费包括施工人员的基本工资、工资性质的津贴、加班费、奖金以及法定的安全福利等费用。对于索赔费用中的人工费部分而言，人工费是指完成合同之外的额外工作所花费的人工费用；由于非承包商责任的工效降低所增加的人工费用；超过法定工作时间的加班劳动费；法定人工费增长以及非承包商责任工程延误导致的人员窝工费和工资上涨费等。
（2）材料费。
材料费的索赔包括：
①由于索赔事项材料实际用量超过计划用量而增加的材料费；
②由于客观原因材料价格大幅度上涨的费用；
③由于非承包商责任工程延误导致的材料价格上涨和超期储存费用。
材料费中应包括运输费、仓储费，以及合理的损耗费用。如果由于承包商管理不善，造成材料损坏失效，则不能列入索赔计价。
（3）施工机械使用费。
施工机械使用费的索赔包括：
①由于完成额外工作增加的机械使用费；
②非承包商责任工效降低增加的机械使用费；
③由于业主或监理工程师原因导致机械停工的窝工费。
窝工费的计算，如系租赁设备，一般按实际租金和调进调出费的分摊计算；如系承包商自有设备，一般按台班折旧费计算，而不能按台班费计算，因台班费中包括了设备使用费。
（4）分包费用。
分包费用索赔指的是分包商的索赔费，一般也包括人工、材料、机械使用费的索赔。分包商的索赔应如数列入总承包商的索赔款总额以内。
（5）工地管理费。
索赔款中的工地管理费是指承包商完成额外工程、索赔事项工作以及工期延长期间的工地管理费，包括管理人员工资、办公、通信、交通费等。但如果对部分工人窝工损失索赔时，因其他工程仍然进行，可能不予计算工地管理费索赔。
（6）利息。
在索赔额的计算中，通常包括利息。利息的索赔通常发生于下列情况：
①拖期付款的利息；
②由于工程变更和工程延期增加投资的利息；
③索赔款的利息；
④错误扣款的利息。
至于这些利息的具体利率应是多少，在实践中可采用不同的标准，主要有如下几种规定：
①按当时的银行贷款利率；
②按当时的银行透支利率；
③按合同双方协议的利率；
④按中央银行贴现率加3%。
（7）总部管理费。
索赔款中的总部管理费主要指的是工程延误期间所增加的管理费。
（8）利润。
一般来说，由于工程范围的变更、文件有缺陷或技术性错误、业主未能按时提供现场等引起的索赔费用，承包商可以列入利润。但对于工程暂停的索赔，由于利润通常是包括在每项实施的工程内容的价格之内的，而延误工期并未影响削减某些项目的实施，也未导致利润减少。所以，一般监理工程师很难同意在工程暂停的费用索赔中加进利润损失。
索赔利润的款额计算通常是与原报价单中的利润百分率保持一致。即在成本的基础上，增加原报价单中的利润率，作为该项索赔款的利润。
5.索赔证据
证据是索赔的关键，证据不足或没有证据，索赔是不能成立的。常见的可以索赔的证据除合同文本外有如下几种。
（1）投标文件。投标文件是组成施工合同的重要部分，其内容包括承发包双方的要约和承诺，在索赔要求中可以直接作为证据。
（2）会议纪要。在施工过程中发包人、承包人、监理人及有关方面针对工程召开的一切会议的纪要。但纪要要经过参与会议的各方签认，或由发包人或其代理人签章发给承包企业才有法律效力。
（3）往来信件。合同双方的往来信件，特别是对承包企业提出问题的答复信或认可信等。
（4）指令或通知。发包人驻工地代表或监理工程师发出的各种指令、通知，包括工程设计变更、工程暂停等指令。
（5）施工组织设计。这是指包括施工进度计划在内，并经发包人驻工地代表或监理工程师批准的施工组织设计或施工方案。
（6）施工现场的各种记录。如施工记录、施工日报、工长日记、检查人员日记或记录，以及经发包人驻工地代表或监理工程师签认的工程中停电、停水、停气和道路封闭、开通记录或证明等。
（7）工程照片。这是指注明日期、可以直观的工程照片。
（8）气象资料。现场每日天气状况记录，或请发包人驻工地代表或监理工程师签证的气象记录。
（9）各种验收报告。如隐蔽工程验收报告、中间验收工程报告、材料实施报告以及设备开箱验收报告等。
（10）建筑材料的采购、运输、保管和使用等方面的原始凭证。
（11）政府主管工程造价部门发布的材料价格信息、调整造价的方法和指数等。
（12）各种可以公开的成本和会计资料。
（13）国家发布的法律、法令和政策文件，特别是涉及工程索赔的各类文件，一定要注意积累。
6.索赔程序
索赔程序主要包括提出索赔意向，调查干扰事件，寻找索赔理由和证据，计算索赔值，起草索赔报告，通过谈判最终解决索赔争议。
承包商可按下列程序以书面形式提出索赔：
（1）索赔事件发生28d内，向工程师发出索赔意向通知；
（2）发出索赔意向通知后28d内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；
（3）工程师在收到承包商送交的索赔报告及有关资料后，于28d内给予答复，或要求承包商进一步补充索赔理由和证据；
（4）工程师在收到承包商送交的索赔报告和有关资料后28d内未予答复或未提出进一步要求，视为该项索赔已经认可；
（5）当该索赔事件持续进行时，承包商应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了28d内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。
反之，由于承包商不履行合同义务，给业主造成损失，业主的索赔程序和时限与上述规定相同。