实践中的风险分担模式研究
（一）示范文本研究
随着PPP模式在国内的实践发展，中央到地方相关行政部门均发布了一些PPP项目的合同示范文本及指南，例如财政部《PPP项目合同指南（试行）》、发改委《政府和社会资本合作项目通用合同指南》，这些示范文本对于指导政府和社会资本方更好地参与实施PPP项目将起到重要作用。而对于PPP项目风险分担的模式，在这些示范文本中有着诸多值得借鉴运用的机制，同时也存在着一些问题需要我们在采用这些示范文本时着重注意或进一步予以完善。
1.财政部《PPP项目合同指南（试行）》
（1）分担原则
2014年12月30日，财政部下发了《PPP项目合同指南（试行）》（下称“指南”）。该指南中，首先是载明了风险分配的原则，包括：①承担风险的一方应该对该风险具有控制力；②承担风险的一方能够将该风险合理转移（例如通过购买相应保险）；③承担风险的一方对于控制该风险有更大的经济利益或动机；④由该方承担该风险最有效率；⑤如果风险最终发生，承担风险的一方不应将由此产生的费用和损失转移给合同相对方。[6]可以看出，指南中的上述风险分担原则的表述较为全面地体现了风险收益对等原则、最具控制力原则及风险成本最低原则的实质性要求。
（2）具体风险分担安排
同时，指南列举了常见风险分配安排，其中载明：
①通常由政府方承担的风险，包括：土地获取风险、项目审批风险、政治不可抗力；
②通常由项目公司承担的风险，包括：如期完成项目融资的风险，项目设计、建设和运营维护相关风险（例如完工风险、供应风险、技术风险、运营风险以及移交资产不达标的风险），以及获得项目相关保险；
③通常由双方共同承担的风险：自然不可抗力。
但指南并非对上述风险分配安排进行了单一、固定的约定，而是在后续条款中进行了更为细化、详尽的表述，表明各种风险因素的分配安排其实应当根据特定项目的实际情况和具体风险的表现形式进行分别约定，而每一条风险分配的结论又都是基于一定的前提条件假设，并非一概而论，例如：
第一，关于项目审批风险。指南中说明：①如果项目公司可以自行且快捷地获得相关审批，则该义务可由项目公司承担。笔者认为，在实践中，如何定义“快捷”地获得，则成为需要解决的问题，双方应按照当地行政部门通常办事流程、效率，自行协商并在合同中予以载明。②如果无政府协助项目公司无法获得相关审批，则政府方有义务协助项目公司获得审批。对于此条，笔者认为，虽然有的行政审批并非无政府协助项目公司就无法获得，但在政府方协助或政府方负责的情况下，能够利用政府方在信息和流程等方面的优势，大大提高审批效率，推动项目整体进展，则也应当由政府方协助甚至负责；因而，其实从这一层面来看，绝大部分行政审批事项都至少应该由政府方协助。③如果相关审批属于政府方的审批权限，则应由政府方负责获得。(https://www.daowen.com)
第二，关于不可抗力风险。指南将其分为政治不可抗力与自然不可抗力分别进行说明，认为政治不可抗力通常划归政府方承担；而自然不可抗力则按照不可抗力通行法律后果处理，包括免于履行、免除违约责任、延长期限、补偿费用和解除合同五个方面后果。
笔者认为关于不可抗力风险的分担，最关键的问题在于不可抗力风险的概念如何明确。例如，一些合同中载明，不利自然条件由社会投资人或项目公司承担，同时也约定不可抗力风险由双方共同承担，但并未对不利自然条件与不可抗力之间的界限作出明确的约定，因而当某一风险事件发生时，将可能出现争议。对此，建议在合同中对不可抗力采用概述加列举式的定义方式，可先按照《合同法》“不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”进行概括的定义，再列举具体的不可抗力情形，例如“地震、台风、洪水等自然灾害以及战争、罢工、骚乱等社会异常现象……”若所列情形与不利自然条件或其他风险分担条款存在重叠的可能性，则应以专门条款予以区别，例如约定地震、台风达到何等级则划归不可抗力，否则仅属于一般不利自然条件。
第三，关于土地获取的风险。指南中分为两个层面进行了说明，一方面是关于土地获得的义务承担者，一方面是为获得土地而产生费用的承担者。对于土地获得义务，指南中认为，若项目公司完全有权、有能力根据我国法律法规自行取得土地使用权，则可以考虑由项目公司自行取得土地使用权，但政府方应提供必要的协助；而一般情况下，项目建设用地及临时用地的权利获得均应由政府方负责。对于获得土地产生的费用，指南介绍道，实践中，项目公司和政府方可约定一个暂定价，项目公司在暂定价范围内承担土地使用权取得的费用，如实际费用超过该暂定价，对于超出部分双方可以协商约定由政府方承担或由双方分担。该方式虽然是由社会资本方承担拿地费用，但能够较好地将社会资本方的土地获得成本锁定在可控范围内，并且政府方负责通常作为获取土地及征地拆迁的实施主体，由其负责超额部分费用，也符合最具控制力原则的要求。
笔者认为，审批延误、土地获得风险是在风险清单中分配争议最小的风险因素之一。然而，指南中也还是将其具体情形细化后分情况说明。这说明指南编写者也同样认为，任何固定的风险分配安排、风险分担框架都不可能通适于所有项目和所有情形。因此，在PPP合同中，我们需要根据项目具体情况，尽可能周全地考虑各种情形，协商约定出最科学的分担条款，同时以分担原则作为兜底。
2.住建部五套行业特许经营协议示范文本
住建部在2004年发布了《城市生活垃圾处理特许经营协议》《城市管道燃气特许经营协议》《城市供水特许经营协议》三个示范本书，在2006年又发布了《城市供热特许经营协议》和《城市污水处理特许经营协议》两个示范文本。上述五个示范文本载明其主要适用于BOT、TOT等模式的特许经营项目，即我们广义理解的PPP项目。通过对上述五个示范本书进行研读分析发现，上述协议大都重点在于对特许经营项目运营环节进行规制，对于投融资及建设环节的条款相对较少，且条文上多以指引、介绍为主，给市场主体留下了充足的自由约定空间，同时几套示范文本均重实体履约条款而轻或有风险的分担，因此，在风险分配条款设计方面均存在较大的调整、改进空间。
五份示范文本，关于风险清单中32项风险因素，平均每个合同仅在条款中涉及14项，《城市污水处理特许经营协议》最为完善，共对19项风险因素的分配进行了约定。风险清单中共有14项风险因素，在所有示范文本中均未涉及，包括通货膨胀、利率风险、政治/公众反对等重要风险项。有8项风险因素有3个以上示范文本提及，包括土地获取风险、不可抗力、环保风险、余值风险等。上述数据也反映了实践中对相关风险项的重视程度。因此，若采用上述协议示范文本时，且不谈已有风险分配约定是否合理的问题，首先应着重在合同条款中加强对风险分配框架或机制的构建，并在具体条款中对照风险清单，更加全面地对可能影响的风险因素进行细化的约定，防止约定模糊而在履约过程中理解和处理上造成争议。
（二）案例研究归纳
通过对已有实践案例研究的分析归纳，笔者总结出以往案例中在风险分担方面所出现的主要问题及其可能的改进措施，具体如下：
1.缺乏对关键风险因素的分配机制的约定。例如，汤逊湖污水处理厂项目，由于缺乏对项目配套设施不完善的风险分配的约定，导致项目一期工程建成后，发生配套管网建设迟迟未能解决的问题，项目长时间闲置，最终项目整体移交武汉市水务集团[7]。若该项目在合同签订时对配套管网建设风险的分配进行了明确约定，一方面可以督促义务及风险承担者在项目实施过程中全力推动配套设施建设的推进，另一方面也便于在风险最终发生时直接依约处理，而避免出现项目闲置等“双亏”的局面。
2.风险分担约定缺乏便于认定和执行的标准。例如，天津双港垃圾焚烧发电厂项目中，天津市政府承诺如果由于部分规定原因导致项目收益不足[8]，天津市政府将提供补贴，但政府所承诺补贴数量没有明确定义和标准，项目公司最终承担了市场收益不足的风险。若在PPP合同中对该补贴提供了明确的标准或计算依据，则项目运行将更加合理、健康。又如，江苏某污水处理厂项目采用BOT融资模式，原先计划于2002年开工，但由于2002年9月《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的颁布，项目公司被迫与政府重新就投资回报率进行谈判。若项目在实施前，双方可以就法律变更导致的项目成本、收益上的变动达成一套可控执行的方案，如采取政府补贴或将损失估算折换成运营期的延长，则在风险发生时，直接遵循该方案达成补充协议即可，无须再进入可能出现的漫长的谈判甚至导致项目停摆。
3.风险分担约定显失公平导致一方被迫违约。例如，廉江水厂项目中，双方签订的《合作经营廉江中法供水有限公司合同》，履行期限为30年；合同中约定廉江自来水公司在水厂投产的第一年每日购水量不得少于6万立方米，且不断递增[9]。而当年廉江市的消耗量约为2万立方米，巨大的量差使得合同履行失去了实现的可能性。该项目在市场需求风险的分配上，由政府方（及其下管的廉江自来水公司）承担了明显过重的义务，而按此约定，社会资本方毫无市场需求风险。该不合理的风险分配最终导致政府方违约，水厂闲置，谈判陷入僵局。若在PPP合同中设定合理的市场需求量下限，不足部分由政府方以资金、政策等方面补贴或延长运营期的形式予以补偿的机制，使双方风险均有一个合理上限，则项目参与方违约可能性将大大降低。
4.风险分担约定缺乏动态调节机制。例如，杭州湾跨海大桥项目由于政府方未保证其唯一性导致实际车流量少于预期[10]，而缺乏政府补贴机制，使得社会投资者存在严重的亏损风险。即使该风险约定由社会资本方承担，但应在合同中约定一定的风险上限，并约定当一方所承担的风险达到该限度时，则应启动风险分配调节机制，由双方采取特定模式对风险因素进行重新分担，从而使项目运行重新回到一个科学、健康的轨道上来。