一、政府行为
(一)传统政府行为
政府行为是指国家行政机关或其部门基于法定的行政职权实施法定的行政职责对社会活动依法实施管理,直接或间接产生行政法律后果的行为。也即政府行为就是政府职能和政府意志的体现。通常政府的领导行为就是领导者如何引导社会的个体或组织去实现政府的目标;政府经济行为是指政府为了实现宏观的经济目标,履行自身经济职责,在对国民经济决策、管理和监督过程中所实施的对社会经济有重要影响的各种行为的总称[2]。
公私合作项目中政府行为包括合作项目的发起方式、合作方式、资金与人财物的投入比例以及对各个部门的组织协调等,都需要政府组织出台相应的规章制度,并交由具体的部门来执行解决。
(二)公私合作中政府的契约行为
我国社会各种纷繁复杂的新型社会法律关系需要政府从传统“权力主体”变为“守夜人”,再进一步呼吁其作为“参与者”融入市场经济,参与经济建设。尤其“十三五”以来,国家对于政府与企业合作(PPP)模式的推陈出新,令政府行政职能逐渐开始向服务与管理职能转变,而角色定位也从原来的行政主体单一角色向行政管理与社会资本相对人这种双重身份渐变。
政府作为主体参与市场,直接影响公共基础设施项目的社会效益与经济效益。政府对项目的管理行为既有制定与项目有关的法律、政策影响私营投资者参与基础设施建设的各种环境的间接行为,也有对项目进行核准(或备案、或审批)、招标、补贴、监管的直接行为。(https://www.daowen.com)
诸如政府公共部门和社会投资者在准经营性基础设施领域的合作,政府除给予私营投资者经营特许权之外,对私营投资者给予不同形式的补贴,建立起公私双方以正式合约为基础的长期合作关系。政府通过财政的转移支付,既可以采取直接补贴、政府低息贷款、贴息贷款或者无需偿还的政府信贷的方式,投资者在私人资本市场上借贷时政府向他们提供免费的担保,或政府向私营投资者提供税收减免、低价转让等方式来实现公共设施的运营。
政府行为不再仅仅局限在政府作为公法主体的法律关系中,即使是在私法领域,民事法律关系主体行为里,也常常能发现政府行为的存在或影响。或以政府的影响标准使某些私行为可以归咎为政府行为。
比如政府城投融资建设行为,其行为的相对方均是商业主体,而如今PPP项目成立的项目公司或者称为SPV,可能是政府财政、社会资本或者金融机构共同出资成立的,那么这种政府参股的公司法人主体的行为在形式上属于商事法律主体,而政府与社会资本作为股东之间的交易又很像是商事股东之间的法律关系。这里的政府就是广义上的政府,包括政府机关、政府部门、政府通过委托授权指派的平台公司,甚至订立合同权利来源于政府的非政府主体等。根据美国公共职能理论,如果私主体从事的行为在传统上具有政府职能,则该行为构成政府行为受宪法约束。这种方法主要的关注点是行为本身的性质。[3]随着现代行政的民主化,行政活动方式趋于多样化和灵活化,非正式的行政行为在行政实务中逐渐成为常见的行政活动方式。有学者指出,在美国90%的行政活动通过非正式方式做出。[4]
在契约型社会的推动下,在上述诸多合作框架内,就使得行政行为进入了一个类似民事合同中双方权利义务的范式,政府的行为被定义为一种契约行为。
(三)合法的政府契约行为
当前行政契约在各国公共行政管理中已成普遍之势,在德国《行政程序法》就对行政契约作了专章规定。[5]日本行政法将行政合同分为准备行政上的合同(行政主体参与的民事合同)、给付行政上的合同、规制行政上的合同、行政主体间的合同。[6]
首先,各行政主体都能在自身法定权限范围内订立行政合同,超越权限的行政合同是无效合同。这里的权限既包括事务管辖权、地域管辖权和层级管辖权,也包括法律对权限所作的其他限制。如许多法律规定,行政机关在做出某个决定前事先应获得上级或其他行政主体同意。行政主体可以选择相对方当事人,决定缔结契约的方式招标、邀请发价、直接磋商,但也要受到一定的限制,比如法国只有行政主体能够缔结行政合同。行政主体通过行政机关作为代表缔结合同,每个行政机关只能在自己管辖的事务范围以内有缔结合同的权力。[7]英国除英王在普通法上具有签订一切契约的权力和契约的相对人不受限制外,其他法定的机构例如地方政府和公法人只能在自己的权限范围内签订契约……英王在普通法上的订约权力如果受到成文法的限制时,也必须遵守成文法的限制。[8]在行政法上,行政主体必须依法行政,行政主体的缔约权也是如此。这类协议从学理角度,具备“行政性”和“契约性”双重性质。[9]行政性要求政府缔约遵守依法缔约(这里的法是除行政法之外的其他法律也包括在内的法律)、诚实信用(这里与民法原则殊途同归)、全面履行原则(契约当事人应当严格按照合同约定内容、履行方式、时间、地点等,全面履行合同约定义务)。
其次,行政主体签订的合同内容不能违背现行法律法规。换个角度,行政主体在缔结契约的时候应当遵循“合乎行政目”“基于行政权限”“符合相关法律和行政政策”等原则。[10]还包括不能违背《合同法》本身规定,诸如第52条规定的“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”“以合法形式掩盖非法目的”“损害社会公共利益”“违反法律、行政法规的强制性规定”等五种法定无效情形。不能因为其行为使得合同处于可撤销可变更状态,比如《合同法》第54条规定的“因重大误解、显失公平订立的合同”“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的”等情况。另外也包括其他法律法规中对于合同内容合法的特殊性要求规定。政府与社会资本订立的契约除一部分受私法即民商法调整外,其行为在受到行政法调整的同时,还应当遵守比如我国的《土地管理法》《政府采购法》等经济法范畴的法律。