项目公司章程意思自治下的结构化设计
（一）项目公司章程与类“优先股”股权融资
1.类“优先股”股权融资的可操作性分析
（1）优先股的内涵及特点
2013年11月30日，国务院印发了《国务院关于开展优先股试点的指导意见》（以下简称《指导意见》），决定开展优先股试点；2014年3月21日，证监会制定的《优先股试点管理办法》（以下简称《试点管理办法》）正式施行。《公司法》第131条规定：“国务院可以对公司发行本法规定以外的其他种类的股份，另行作出规定。”《指导意见》和《试点管理办法》的施行，标志着我国《公司法》规定的普通股以外的“其他种类的股票”正式诞生。
根据《指导意见》和《试点管理办法》的规定，“优先股”是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但其参与公司决策管理等权利受到限制。优先股属于股票，其“优先”于普通股票主要体现在两个方面：其一，比普通股优先分配公司利润；其二，清算时比普通股优先分配公司剩余财产。在享有有限权利的同时，优先股股东权利受到一定限制，即除特定事项外，优先股股东对公司日常经营管理事务没有表决权，其对公司经营的影响力远小于普通股股东。
（2）项目公司使用“类优先股”的可操作性分析
融资是关乎企业生存、发展的重要议题，优先股的试行有利于满足投资人与企业各自对资产增值和融资的需求。但是根据《指导意见》的规定，“公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司”。故非上市股份公司和有限责任公司均无法依据《指导意见》或《管理办法》发行优先股。
毫无疑问，目前PPP项目公司存在类似优先股的融资需求。但在我国目前的法律框架内，项目公司能否使用优先股类似的融资工具呢？由于《公司法》中的自治规范为此提供了广泛的空间，我们认为可以通过公司章程设计“类优先股”，实现项目融资。
2.项目公司章程条款中“类优先股”股权融资的实现
（1）优先分配利润
《公司法》第34条：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”所以项目公司的利润分配可以由股东自行约定，因此通过在项目公司章程中载明公司将可分配税后利润优先偿付投资人股东所持股权之股息的方式，可以使投资人获得实质上的利润优先分配。
（2）优先分配剩余财产
《公司法》第186条第2款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配……”根据该规定，公司清算后的剩余财产，项目公司应当按照股东出资比例分配，《公司法》似乎并未给股东之间另行约定剩余财产分配顺序和比例留下空间。投资人股东要实现优先分配清算后剩余财产的目的，可以从股东之间的补偿约定入手。根据最高人民法院的判决，股东之间可以约定在特殊情况下一方对另一方进行补偿。故股东之间可以约定在公司发生清算时，部分股东以清算分配所得的剩余财产对其他股东进行补偿，以使部分股东实际达到优先分配剩余财产的目的。
（3）表决权、经营权等限制
《公司法》第42条规定：“股东会会议按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第48条第1款规定“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。”关于表决权和经营权的限制，如下文所述完全可以在《公司法》自治规范的范围内，通过股东制衡和高管制衡的方式实现。
（三）项目公司章程与经营权设置
经营权设置是指在PPP项目公司运营过程中，项目公司股东通过设置股东会和董事会等机构实现项目公司的顺利运营。
1.不同主体对公司经营的不同影响
《PPP项目合同指南（试行）》总则部分规定。“政府在项目公司中的持股比例应当低于50%，且不具有实际控制力及管理权”，故政府及其出资代表入股项目公司的主要目的是参与和监督项目公司运营，而非控制和管理。基于专业性，项目公司的往往由社会资本控制和管理，或由专业经营公司管理，或由施工企业、融资企业控制和管理。
2.经营权设置的法律规范分析
就机构设置方面，《公司法》第36条规定，有限责任公司股东会由全体股东组成，故公司章程不能对股东会组成进行例外规定。《公司法》第44条第1款规定，除股东人数较少或规模较小不设董事会的，“有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人”，因此为了保证项目公司顺利运营，公司章程可以对董事会席位数量和职位进行特别规定，以维持平衡各方主体的权益。
就表决权机制方面，《公司法》第42条规定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”第43条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”第48条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定；董事会决议的表决，实行一人一票。”故股东会和董事会的表决机制均可由股东根据实际情况进行约定，即可根据股东和董事的数量约定相关事项的通过比例。
3.经营权的平衡设置
就机构设置方面，享有经营权控制方通常占一半以上席位，并且指派董事长。政府一般会要求在项目公司中取得一个董事席位，其他非控制方取得或不取得董事会席位。在不设董事会只设执行董事的项目公司中，为维持各方平衡，一般乙方任执行董事，另一方委派高级管理人员。《公司法》第45条第1款规定，董事任期由公司章程规定，每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。即可以通过董事的周期替换实现经营权的持续或转移。
就表决机制方面，为平衡大股东和小股东的权益，发挥政府方和社会资本方对公司经营的作用，通常针对特别重大的事项，要求全体股东和董事同意方可通过，即设置股东的一票否决权和董事一票否决权。
4.股东的一票否决权和董事一票否决权
根据《公司法》第42条、43条的规定，有限责任公司股东会的议事方式和表决程序可以通过公司章程进行规定；并且《公司法》亦不要求有限责任公司的股东在行使表决权时“同股同权”。因此，股东的一票否决权的规定符合法律规定。根据《公司法》第48条第1款规定，公司股东就董事会的议事方式和表决程序可以通过公司章程加以约定。故股东通过章程规定董事对董事会决议享有一票否决权不违反相关法律规定。股东的一票否决权和董事一票否决权的设置有利于小股东维护其在公司经营管理上的权利。为保证公司运营不损害公共利益或公共安全，通常在公司章程中会另外约定政府方对影响公共利益或公共安全的事项享有一票否决权。但一票否决权的设置，应当兼顾项目公司的运营效率，特别是政府方应谨慎设置一票否决权，应以维护公共利益和安全为需求，不可盲目扩大一票否决权适用范围，否则将极大影响项目公司运营，不利于社会资本自主经营权，也不利于社会资本和政府方的权利义务的清晰划分。
（三）项目公司章程与股权转让
1.政府与社会资本对股权转让关注点冲突
在项目合作方选择阶段，通常政府方是在对社会资本的融资能力、技术能力、管理能力等资格条件进行系统评价后，才最终选定社会资本合作方。如果政府允许社会资本随意转让或变更其持有的项目公司股权，则可能导致最初要求社会资本方必须具备特定能力的要求落空。所以，招投标阶段招标文件中会在一定时期内最大限度地禁止社会资本的股权变更，以使政府与选定的社会资本长期、稳定、顺利的合作下去；相反，政府方对其自身转让或变更其持有的项目公司的股权，则是希望最大限度的自由。对社会资本方而言，当然不希望其自由转让股权的权利受到限制。建筑企业参与PPP项目的预期是希望承接项目的施工，以期获得相应的施工利润。所以建筑企业希望竣工验收使用后即退出项目，转让或变更其持有的股权。运营管理企业则不希望参与到施工过程中，而是希望在后期对项目实施运营。金融机构主要关注的是融资期限内项目的营收渠道与现金流的状况等。所以如果多方社会资本参与公司组建，不同社会资本由于其目的不同，对股权转让的需求也不尽相同。
2.股权转让的法律规范
《公司法》第三章对有限责任公司的股权转让做了专门规定，其中包括股东之间可以相互转让其全部或者部分股权；向股东以外的人转让股权的，应当书面通知“经其他股东过半数同意”，并且其他股东享有优先购买权；两个股东可以就优先购买权进行协商，协商不成的按出资比例行使优先购买权；股东就特定事项享有股权的请求回购权。因为《公司法》第71条第4款规定，“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，所以公司章程可根据实际需要做相关规定。
《PPP项目合同指南（试行）》（财金〔2014〕156号）第十节对股权变更的考虑因素、股权变更的含义和范围以及股权变更的限制对股权变更做了相应规范。其中股权变更的范围除直接转让股权外，还包括间接转让股权、并购增发等其他方式导致的股权变更、股份相关权益的变更等。
综上，《公司法》仅对直接转让股权做了适当规范，基于“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”，项目公司股东可以约定其他股权转让事宜。所以，项目公司章程可以《PPP项目合同指南（试行）》为基础，考虑政府和社会资本对股权转让的关注，做相应规定。
3.股权转让具体条款的拟定
（1）PPP项目涉及建设且运营由非建筑企业实施
该种情况下建筑企业的目的是获得施工项目，项目的运营、维护由专业社会资本进行。拟定此类股权变更条款时，考虑建筑企业的提前退出，可约定项目竣工验收缺陷责任期满后即可进行项目公司股权变更。
（2）PPP项目中融资由作为股东的金融机构提供
金融机构的诉求是融资本金及融资收益能够获得保障。因PPP项目的合作期限均很长，但金融机构提供的贷款期限通常都会小于PPP项目的合作期限，如果在金融机构获得合理的融资收益且收回融资本金的情形下，可以考虑让金融机构提前转让或变更项目公司的股权予以退出。
（3）社会资本方为单一公司情形时
该情形下项目公司只有两个股东：政府方出资人代表和社会资本。整个PPP项目合作期内，均由该唯一社会资本承担相应的责任。一般情况下，对此种情形下社会资本拟变更其在项目公司中的股权，限制较为严格。实践中存在一概禁止变更PPP项目公司股权的约定，即不仅限制社会资本股权转让，也限制了政府股权转让。笔者认为一概禁止并不妥当，应当结合项目公司是否有上市安排、股权质押融资安排以及增资安排等做相关规定。
（四）项目公司章程与股东分红
1.项目公司股东分红实践风险
《公司法》第74条第1款规定，公司连续运营五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规的分配利润条件的，股东可请求公司按照合理价格回购其股权。但是基于PPP项目建设期和运营期的划分，施工方在建设期尚可通过一定措施对项目公司进行约束；但在项目公司交由政府及其平台公司运营后，施工方及其他股东方对具体运营收入和利润监督、控制不足，政府方极易控制运营利润，干扰股东分红，导致股东无法收回投资收益的风险。
2.项目公司股东分红风险应对
为防范一方控制项目公司运营利润，干扰股东分红的风险，我们可以通过公司章程多项条款进行适当规范。
（1）保障股权合理退出，杜绝运营期股东分红风险的出现
由于建设单位一般不想参与项目公司的治理，所以应当尽量避免一概禁止股权变更条款的设置，尽量约定锁定期条款，在锁定期条款之后实现股权转移退出，彻底防范运营期股东分红风险。
（2）量化必须进行股东分红的利润上线
《公司法》第74条第1款只规定了股东享有回购请求权的连续盈利年限，为使股东分红权得到进一步保障，可在公司章程中约定必须进行股东分红的累计利润额上线，股东合理利益得不到保障时启动股权转让或者退出机制。
（3）合理设置公司治理结构，防范运营利润的转移
合理设计高管人数和制度，即使项目公司交由政府方运营，在各项合同及公司章程签订过程中，也要在公司治理结构中争取席位，让出我方高管可以合理监督项目公司运营期的财务状况，使项目公司账务能准确如实反映实际。
（4）交由第三方运营，避免政府方干预分红
在公司章程中约定未来寻找第三方主体来受托运营项目公司，避免政府方对公司运营盈利状况的干扰。