二、政府违约责任
（一）政府违约责任承担理论依据
合同在民法领域因自由、民主、便利等特性而为之广泛运用。国家政府职能都在经历着不同的变革阶段，尤其市场自由竞争出现混乱，政府需求过旺又出现干预过盛之后，市场与政府一直存在一种动态平衡。这种平衡使得市场和政府相互弥补各自天生缺陷。随后在一些国计民生领域的大型工程项目上，行政主体和行政相对人之间形成合意进而缔约，是双方利益综合后的最大化体现。行政合同使行政相对人能够顺利参与项目建设，并获取利润，又能使得行政主体各行其是，管理层行之有效行使管理权，管理权下合同当事人按契约履行应尽义务。政府参与市场经济建设催生了行政合同，“合同”也在原有平等主体范畴内被赋予了新的含义，并且在行政权力这一刻板居高临下的形态中加入了一些可以平等对话的元素。政府与社会资本订立的契约中的权利义务关系，也就是行政契约法关系双方当事人所享有的权利和承担的义务，有义务才有责任，责任乃是违反义务的结果。有学者将这样的行政契约中行政主体的义务概括为：依法缔结契约并履行契约的义务、按照契约给另一方当事人以优惠或者照顾的义务、给予另一方当事人以损失补偿的义务、按照行政契约的约定支付价金的义务。而行政相对人的权利包括公平对待权、获得报酬或收益的权、相应优惠的权利、获得赔偿（补偿）的权利。[11]
违约责任在民法领域即违反合同而产生的民事责任，一方当事人违反合同而应该承担的责任，合同一旦生效，即在当事人之间产生法律拘束力，当事人应按合同的约定全面，严格的履行合同义务，任何一方对此的违反而给对方带来的损失均应承担责任。
权利对应义务，权力（职权）对应责任（职责）。不履行或怠于履行义务或履行义务不完整则意味着承担责任，这个责任的逻辑终点与权力主体不作为、滥用权力等权力行使不当导致的责任结果如出一辙。我国《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行义务不合约定，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”第114条第1款规定，“当事人可以约定一方违约时应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”。可见，私法领域合同违约责任具有“有效合同”、“可协商约定性”、“补偿性”、“相对性”的特征。[12]虽然在公私合作完成行政任务过程中，行政主体不像商业主体那样可以自由被选择，但行政私法行为兼具公私法双重性质，因它们符合给付行政私法化的期待，所以成为给付行政领域的适合方式甚至主要方式。行政契约责任，即[13]行政契约开始缔结直至消灭的过程中，行政契约当事人因违反约定或法律规定时所应承担的的责任。根据行政契约缔结与履行的阶段，可以将行政契约责任分为行政契约缔约责任与行政契约履约责任。[14]
（二）政府违约责任构成要件
行政契约责任产生的前提是出现了比如预期违约、不履行、怠于履行、瑕疵履等行为，因此政府违约的构成要件应包括：
1.行政行为要件
政府与社会资本订立的合同（行政契约），是指行政主体以实施行政管理为目的或维护公共利益为目的，与行政相对人就有关事项经协商一致而达成合意，互为设定权利义务，建立、变更与消灭的一定行政法律关系的协议。行政合同的成立，是以行政主体法定职责为根据和内容，行政契约的订立过程也是就行政主体以职责范围的内容向行政对方发出要约，而相对方据此决定是否做出承诺的过程。公私合作行为是建立在公私部门协商合意的基础之上，所以属于双方性非正式行政行为。因此，政府违约的逻辑起点当然是存在政府与社会资本签订的合同。
2.行政结果要件
政府与社会资本订立的契约既要体现契约权利义务自由，也要符合行政法规定。我国关于政府与社会资本契约的立法包括《政府采购法》《招标投标法》都对行政契约法律关系主体由于违反有关行政法律规范或不履行行政法律义务的行为应承担何种责任作了规定。政府违约责任构成要件从行为结果上包括政府行政违法和违约两层内容。
第一，政府行为违法。行政法遵循法无明文不可为的原则，行政主体的违约行为多数体现为作为行为，如行政主体擅自变更、解除合同，滥用监督权等，但订立行政契约并不一定动用行政权。所以坚持订立行政契约必须有行政法律依据稍显刻板，行政行为只需要合法或者合理即可，而这里的合法不一定指的是行政法，无论是英美法系还是大陆法系国家多数倾向此种观念。用葡萄牙行政程序法典的表述就是“行政机关在实现其所属的法人的职责时，可订立行政合同，但法律有相反规定或因拟建立的关系的性质而不允许不在此限”。事实上，法律很少正面禁止运用合同方式行政，依照某类行政的性质、目的和意义不适合缔约合同的如行政处罚、行政强制措施等，行政主体就无权用合同方式进行行政，尤其是用行政合同方式代替行政权力行为的领域。[15]因此政府违约构成要件首先可能是行政行为违法。而政府违法行为是可能构成行政责任与违约责任竞合的。
第二，政府行为违约。“契约必须遵守”是一个古老的法则，政府契约责任产生的前提是契约当事人违反契约约定或法律规定。法国法学者莱昂·狄骥称认为“没有人敢于否认国家是受到契约的政府违约责任（单纯违约、违约与侵权竞合）约束的…任何国家机构，甚至是立法机关，均不得推翻它自己所订立契约。一份契约就是一项无论在公法还是私法中都具有同样性质的法律行为；或者毋宁说在公法与私法之间不存在区别，而国家就完全那些受到契约约束的个人一样，受到其自己定力的契约的约束”[16]契约责任，是基于当事人之间缔结的契约而产生的责任，是指契约当事人因不履行契约义务或未按契约规定履行义务所应承担的责任。
3.违约责任合法性要件
违约责任，如果基于当事人之间缔结的契约而产生的责任是指契约当事人因不履行契约义务或未按契约规定履行义务所应承担的责任，那么政府违约行为除了行政合同当事人违反了合同约定内容，若违反法律规定时也可能构成相应的行政合同违约责任，诸如《土地管理法》《政府采购法》《招标投标法》以及近两年国家财政部、发改委及其他部委颁行的PPP相关法律法规中的政府行为规定。但如果合同因违法本身无效，根据《合同法》第52条所列情形：第一，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；第二，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；第三，以合法形式掩盖非法目的；第四，损害社会公共利益；第五，违反法律、行政法规的强制性规定。无论是哪种情形，如果是行政主体行为导致的合同无效，则属于行政违法行为，如果行政违法行为导致的是合同无效则合同自始无效，这时候归责，政府不应当是违约责任，因为“约”无效，无法因约而责！这时候的责任是补偿责任而非违约责任。但如果当行政主体行为虽然违法或者说违规，没有导致合同无效，在合同有效的情况下，出现了违背合同向对方合同权利的事项，则可能出现违法与实际违约竞合，竞合问题下文再议。
（三）政府违约责任属性
1.行政责任驳斥
很多人认为行政合同虽具有一般合同的特点，但更重要的是在本质上其是一种行政行为，行政契约除一部分受私法即民商法调整外，总体上是受公法即行政法调整的。理由是行政合同的违约责任是以行政合同上存在拘束行政主体和相对人的义务为前提的，不同于民事合同的法律规定，只做出一个一般的框架，订立什么样的合同任由当事人创设。行政合同的内容中，规定双方的权利、义务的主要合同条款均是由法律加以规定的，或由行政机关依法加以做出的，只有在合同的具体细节上是由当事人合意做出的。换言之，他们认为无论是行政主体还是相对人违反了合同规定的义务，都在实质上违反了行政法规中规定的义务，即存在违法性前提，承担行政违法责任。
但笔者认为这种说法是有失偏颇的，援用私法规则并不影响行政契约的公法属性。(https://www.daowen.com)
首先，在PPP项目涉及的合同中不仅包括法律法规确定内容的行政行为，还有一些政府的行为是法律框架之外的。这里首先强调一下，我们将政府的行为与政府授权平台公司后由平台公司做出的行为都归结于政府行为，这在上文已经有论述。诸如政府或政府平台公司收购项目公司股权行为，政府作为有限合伙人与其他有限合伙人共同投资设立有限合伙基金的行为，政府平台这些往往只可能找到相关政策依据，具体到法律法规中可能难以找到对应的条文。政府与社会资本订立契约基于公权并合乎公益，但行政契约的履行应在强调行政主体特权的同时充分尊重缔约相对人的权利。[17]而在契约法关系中，一方当事人的权利也就是另一方当事人的义务。[18]不能因为契约一方的主体是政府，就将其订立契约的行为一概而论为行政行为；也不能因为订立契约行为权力来源于法律，就否认因该行为违约承担责任的民事性。因为政府契约行为不都属于行政行为，有些政府行为是由其平台公司代为行之，责任归结政府，但行为不一定属于政府直接行为；又因为订立契约与履行契约的行为来源不全部属于行政法调整范畴，所以一旦出现行为违约，并不一定都属于行政责任。
其次，对社会资本而言，是合同行为在前，行为责任追溯在后。就合同本身，资本更相信契约而非主体身份。那市场主体履约本身的契约义务去限制对方要比关注对方是谁更应当作为合同条款的着眼点。另外，合同订立后本身就有责任约束，如果舍近求远去追究行政责任，无异于降低责任承担的效率。
2.混合责任说
民法对于人的行为约束原则是：法不禁止皆可为，因此民法上侵权责任与违约责任有着很严格的区分。首先，违约责任是一种违反约定义务而造成的法律责任，侵权责任的前提则是当事人违反了法定的义务；其次，违约责任是以双方法律行为为前提，侵权责任则以单方的侵权行为为前提。
行政法对行政主体的行为约束原则是：法无明文不可为。因此这里行政契约中的政府违约行为应当首先判定是否属于行政法明文规定的行为，如果不属于则本身属于违法行为，需要承担违法行为导致的行政责任与违约给行政相对人带来的违约责任，如果属于行政法规定的范畴之内的行为，只是行为做出会涉及违反行政合同，那么仅对相对人承担违约责任。
当行政违约行为同时侵害他方的合法权益时，存在着行政违约责任与行政侵权责任竞合的问题。对于相对方的违约只追究违约责任，而行政主体的违约如果同时构成行政侵权，则由行政主体承担双重责任，社会资本方可以择一适用。
因此在判断行政行为违约还是侵权抑或竞合的时候，首先应该看行政法规定和双方合同约定的具体内容，而不能妄下结论。
（四）政府违约归责原则
1.英美法和大陆法系归责原则
德国《联邦行政程序法》第62条的规定，行政法合同可以适用《民法典》有关合同赔偿责任的规定。而德国《民法典》第276条第1款对合同赔偿问题做出了规定：“故意或过失可以归责于债务人，但以更宽或更严的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容推知，尤其由担保的承担或置办风险的承担推知为限。”因此，德国将过错责任原则确立为民事违约责任的主要归责原则。但德国民事违约责任基于主观不能履行债务理论区分“客观不能”与“主观不能”，这给严格责任留有余地。换言之，德国行政法债务关系中给付不能的赔偿责任以过错为前提，同样没有排斥严格责任。
英国公认的宪法原则是，政府同样需要受一般合同法的调整。英国合同法的归责原则为严格责任原则，即一方当事人通常只需要证明对方存在违约行为，就可以要求其承担违约责任。因为当事人基于对价关系作出的允诺本身含有确保合同预期目标实现的含义。允诺的意思表示对允诺当事人具有拘束力，对方当事人有权请求允诺当事人实现允诺。正因如此，任何合同在英国法上都被视为合同当事人就合同履行所提供的一项担保，当事人承担的合同义务具有绝对性。只要当事人实施了违约行为，就需要向对方当事人承担违约责任，而不论其主观过错情况。
美国的政府合同与一般合同采用的是相同的归责原则—严格责任原则。美国《合同法重述》（第二版）第260条第2款规定：如果合同项下义务的履行到期，任何不履行都构成违约。这说明美国合同法采纳了严格责任原则，相应地归责原则也是严格责任原则。尽管英美违约责任归责原则采用了严格责任原则，但并未绝对排斥过错责任原则。
为了克服合同义务绝对性可能带来的不公平，英国通过判例法创立了“合同落空”理论，所谓“合同落空”用中国法律术语表述则比较接近“情势变更”，义务人可以免于承担违约责任。当事人在这种情况下免于承担违约责任的根本原因在于其无过失。此外，过错在某些情况下也被作为确定当事人是否违约的重要考量因素。比如，在发生迟延履行时，英美法就将过错作为认定当事人是否需要因此承担违约责任的主要因素。
大陆法系国家虽然以过错责任原则为主要原则，但是在一定情形下也承认严格责任；英美法系国家虽然以严格责任原则为主要原则，但也没有完全抵制过错责任。也就是说，两大法系在行政违约责任归责原则问题上都采纳了两类原则，只是主次不一。
2.我国行政违约规则原则建议
行政违约责任归责原则呈多元化发展趋势，这恰好契合政府违约行为本身原因多样性。在确立政府购买公共服务中违约责任归责原则问题上，我国也应选择复合原则，以严格责任原则为主以过错责任为辅助。
严格责任为主是理由在于，首先，政府与社会资本订立的契约应遵循私法合同一般原则。尽管政府购合同行为目的是公共利益的维护或公共基础设施的提高，但本质属仍为契约性。因此政府与社会资本订立契约过程中，出现政府违约的责任归责原则应遵循私法合同的一般原则，即我国私法合同严格责任原则。其次，严格责任比过错责任更有利于实现政府维护公共利益的目标。降低公共服务成本，提高服务效率，造福社会是政府订立契约的根本目的，与社会资本订立契约是实现途径。严格责任原则对双方义务要求较高，违约不承担责任的成本较高。
过错责任为辅的理由是，能够适用责任分担、损害赔偿的减轻等场合。比如因不可抗力出现的灾害使得突然财政突然吃紧，按期支付投资收益可能降低公共设施使用率，更直接影响整个其余财政分配；比如政府领导调整，支付手续或方式重新调整故而延迟。如果以过错责任为主，行政主体过错难以判定，因为政府行为的做出往往由很多行政人员共同做出，难以追责。同理，即使过错责任举证责任倒置，行政主体证明自身无法律上的过错也有存在障碍，为此要求其承担违约责任并不公平。
有人提出公平责任原则，适用于当事人没有过错的情况，即在契约双方都在无可归责事由的前提下，行政相对人因行政契约不能履行而导致合法权益损失的，国家给予一定补偿的归责原则。正如法国行政法创立了“经济平衡原则”，使公共利益和私人利益获得较好的协调。但对于我国这样契约精神没有成为法律文化土壤的重要组成部分的国家，以国家补偿弥补违约责任，很容易助长政府在履行合同义务时滥用特权。例如政府可以不实际履行合同，单方面变更或者终止合同，以国家补偿取而代之，那么即使有内部问责机制，但对于社会资本合同权利的实现毫无意义。所以公平责任和过错责任作为政府违约责任主要归责原则都不妥当。
如前文所述，政府合同违约不同于行政违法，即使行政合同也并非全部属于法律法规范畴之内，可能高于其要求，可能属于法不禁止可为事项。当政府违约行为仅是违反合同不违反法律时不涉及行政违法，因此同样排除违法责任原则。即便追究了行政法上的政府责任，社会资本权利也不一定能得到满足，因为没有救济就没有权利，而不是没有追责系统就没有权利。有时恰恰可能因为追责原则系统性归结为行政法内部，而导致真正的合同权利失去了救济途径。