政府违约责任承担与救济
（一）违约责任的承担
1.有对应责任
在法理学中，法律行为与法律责任密不可分。法律权利、法律行为和法律责任三者有机地构成了各种法律制度的本体要素，它们是对法律进行实证研究的重要范畴。[19]所谓法律责任，是指有责主体因违反法律义务，由专门国家机关依法追究或主动承担的否定性法律后果。[20]政府行政行为与行政责任也是紧密相连的，政府违约责任是指政府由于违反有关行政法律规范或不履行行政法律义务的行为应依法承担的否定性法律后果。
政府必须实施了违反契约法律义务或约定义务的行为，不履行或者履行不符合合同约定或法律规定，并且不存在约定甚或法定免责事由，才产生契约责任，这种情况下的责任才叫做对应责任。这种对应责任从缔结时间逻辑上区分可以根据合同缔结之时与合同履行阶段，划分为政府缔约过失责任和政府违约责任。在履行契约阶段，如果其行为既违反了相关行政法律规范，又没有履行约定义务，政府既应承担行政违法责任，又应承担行政违约责任。除此之外，笔者认为缔约合同时如果政府存在过失，缔约过失责任也属于政府违约责任范畴。
因此笔者认为政府契约责任，是指自契约开始缔结直至消灭的过程中，政府方因违反约定或法律规定时所应承担的责任。
2.承担方式合理
通常违约责任的承担大致分为：继续履行、赔偿损失、违约金责任[21]，而从政府违约角度分析，其行为除与民事合同相似的拒绝履行、迟延履行、不适当履行合同约定的义务和加害给付等几种违约现象外，政府违约更主要的表现是滥用优益权违反合同义务而损害另一方的利益；那么政府违约承担违约责任的形式主要有可以大致总结为实际履行、赔偿损失、补救措施（行政补偿）。
实际履行又称特定履行、强制履行，要求立约人履行对方的合约承诺。实际履行是一些大陆法系国家通常采用的违约救济方式。违约损害赔偿包括信任损害赔偿，对应缔约过失责任；还包括期望损害赔偿，对应未按照合同约定履行的狭义违约责任。前者包括为签订契约而付出的补偿，后者一般是指守约方实际履约义务按约做出后未得到权利的同等金钱赔偿。
有学者认为各种合约违约救济方式的效率分析从法经济学的角度来讲，引用经济学中通常用到的效率概念是帕累托效率，建模推知违约金下违约集和信任投资水平都是帕累托最优的。进而得出违约金是帕累托最优的完全合同的完美替代。但其实笔者对这种理论架构总结为只懂经济不懂政治，只知理论，不知现实。
现实是，任何政府与社会资本签订的合同中除了金融机构的格式合同中可能存在违约责任之外，其他合同都不可能直接将政府违约金条款列在合同中，因为市场经济也讲究谁的市场，哪方占有主动权。笔者可以大胆地将政府违约金制度直接排除在现阶段政府与社会资本签订的合同中。理由是，政府支出的任何一笔钱都需要在财政列支，要么预算内，要么预算外，但没有违约金列支这一项。政府财政的使用方式必须依照严格财政预算、审批等一系列流程，而财政规划却从未出现过“违约金”一项[22]，执行不了的政府违约金形同虚设，在确定政府违约的前提下，往往是通过赔偿损失的方式弥补相对方的损失的。
当然出于理论设计考虑，中央及地方各级政府抽调专项资金列入财政预算，作为政府违约的专项赔偿资金是一种相对合理的理论设计，但财政监管也是需要成本的，实现起来并不容易。相对而言，继续履行和补救措施较为适宜，继续履行于法有据，合情合理；补救措施可以根据不同地方政府的不同情况给予诸如其他项目投资权，税收减免，便利手续等方式补偿。
除此之外，我们认为规避政府违约大有登蜀道之难，如果能够扭转思想，从源头就尽量规避这种情况的发生，就能实现法律人的“上医治未病”。那么如何选择投资形式其实就是如何形成一个好的开始，根据经验总结，我们认为，首先，应当借助金融机构的“慧眼”去筛选项目一定能实现君子善假于物的效果。理由是金融机构筛选项目本着资金安全考虑，这样他们对项目本身风控和政府履约能力会严格把关，会筛选出一些相对政府信用良好的项目。那么我们在选择时重点关注一下金融机构重点关注的项目，并争取与之合作，就有可能很大程度降低后期政府违约的风险。
其次，把风险引向社会属于风险化解的典型属性。如通过资产隔离和风险隔离将已经形成现金流的资产用证券化方式抛售到二级市场，用少量的资金运作成本提前实现资本回流，使得资金的时间价值提前实现的同时减少政府履约的不能。但这里需要强调的是，很多为了实现资产证券化而将增信措施实际做成了暗保，使得债权并没有完全转移，没有实现真正的风险隔离，这样饮鸩止渴的方式无异于舍本逐末。因此在具体设计证券化方案的时候，应当由专业的金融财务以及法律团队通过条款设计，实现真正证券化资产路径，从而规避政府的违约行为。
再次，当然这些属于敌进我退的战略战术，正面交锋，还是应该考虑到一些荷枪实弹的方式方法。比如，对政府信用要进行评估属于直截了当的规避方法。这类评估应该从建筑行业与政府合作的经验中总结出，对政府或地方平台业主履约以及财政状况、领导风格等多方面进行打分，尽量做到将定性的矢量定量处理，形成一套较为规范的评估标准，即所谓知己知彼。
另外，就是借助第三方监管，如通过行政监管确保政府履约。因为入库PPP在之前都是经过物有所值评价和财政能力测试的，这两份报告在作出之后虽然没有直接的强制性法律效力，但结合实施方案我们要求政府公开信息是有理有据的。根据财政部《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》第36条的规定，各级财政部门应依托PPP综合信息平台，建立PPP项目库，做好PPP项目全生命周期信息公开工作，保障公众知情权，接受社会监督。项目准备、采购和建设阶段信息公开内容包括PPP项目的基础信息和项目采购信息、采购文件、采购成交结果，不涉及国家秘密、商业秘密的项目合同文本，开工及竣工投运日期，政府移交日期等。项目运营阶段信息公开内容包括PPP项目的成本监测和绩效评价结果等。此外，财政部门信息公开内容还包括本级PPP项目目录、本级人大批准的政府对PPP项目的财政预算、执行及决算情况等。因此这些信息的公开给政府违约也造成了一定障碍和违约成本。
综上，行之有效的规避违约风险的措施一定是事前防范加事后可行性措施的选择，而绝非想当然地通过所谓经济学理论计算出一个值。
（二）政府违约的救济途径
有些学者希望通过行政救济渠道督促政府承担违约责任。笔者认为，让行政合同中的社会资本在某区域内起诉该区域的政府无异于以卵击石，这样的责任承担之诉难以实现。
如果将行政契约责任中的违约责任归结于民事责任，不但可以将该种责任本身剥离出来，更可以通过管辖设计回避地方法院对地方政府的保护。因为就近管辖原则只解决了效率，却一直存在公平障碍。另外如果作为民事责任归类，则可以通过选择仲裁来回避上述障碍。诸多PPP项目中涉及的复杂疑难问题采用仲裁程序，邀请专家参与其效果要比行政诉讼、行政复议、甚至民事诉讼原告就被告选择出的政府所在地法院要专业和公平的多。因为往往这类诉讼或者纠纷解决机制，因其复杂程度，牺牲效率换来公平显得更加符合法理学中的法治精神。
在政府与社会资本签订合同这一范畴内的行政主体行为所侵犯的权益，私人部门在其他特定的情况下应当被允许自由选择相应的法律解决机制，使其权利具备可诉性。如双方同意选择通过民事诉讼或仲裁制度解决纠纷。这样诉求救济的途径会对社会资本更有利，那么救济通过停止违约诉请、纠正不适当的违约行为诉请、撤销违约诉请、申请责令履行合同诉请、申请行政赔偿诉请等就都具备了可选择性，私营部门可以根据实际情况选择适用对自己有利的诉求途径。然而仲裁行政行为毕竟目前还缺乏成熟的理论依据。
（三）承担违约责任与救济的意义
1.实现真正的法律面前人人平等
行政主体与行政相对人在行政法律关系中的地位虽不平等，但在履行行政合同时苛责政府对其违约行为承担责任（平等主体之间的民事责任），意欲拉平二者事实与法律之间差距的地位。通过契约精神约束行政主体，也是让权力暴露在阳光下的一种途径，毕竟契约归市场，权力归牢笼。使得行政主体缺少随意超越权限、超越公共利益内容变更行政合同之标的的便利，增加以公共利益为需要的权力行使限度。并且政府因公共利益内容变化调整变更行政合同内容或标的进而给行政相对人加重负担或造成损害时，苛以政府补偿责任可以以实现政府服务社会，更有效地提供公共服务为出发点，一并保护这一契约中社会私营部门的合法权利。
2.实现有效救济(https://www.daowen.com)
区分政府违约和政府违法是为了更好地让政府违约能够得到有效的救济途径，而梳理违约前提或者说构建政府违约的构成要件以及规则原则，是希望政府违约能够更公平地保护他方权利，不至于权利利用诉讼资源和权利资源本身，造成多滥诉局面。
3.净化政府契约行为
提高政府公信力本身就是行政体制的一项重要任务，实现小政府大社会从某种程度上是优化公私合作，造福社会的目标。优化的过程中毕竟涉及更多的是行政主体与行政相对人在行政领域之外的权利义务博弈，但在我国政治体制和经济体制下，利用法治矫正政府行为，使其更好地具备契约精神，的确从现实情况来看还是任重道远，但我们相信通过制度完善和构建能够实现这一理想，也能够敦促政府有效运用“两只手”盘活市场，实现法治社会良性经济循环。
[1] 《私募投资基金监督管理暂行办法》（中国证券监督管理委员会令第105号）
第十二条 私募基金的合格投资者是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万4元且符合下列相关标准的单位和个人：（一）净资产不低于1000万元的单位；（二）金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。前款所称金融资产包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等。
第十三条 下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。但是，符合本条第（一）、（二）、（四）项规定的投资者投资私募基金的，不再穿透核查最终投资者是否为合格投资者和合并计算投资者人数。
[2] 徐霞、郑志林、周松：“PPP模式下的政府监管体制研究”，载《建筑经济》2009年7期。
[3] 谌勇：“限制政府—浅论美国宪法的政府行为理论”，载《法制与社会》2008年30期。
[4] 王太高、邹焕聪：“论给付行政中行政私法行为的法律约束”，载《南京大学法律评论》，2008年Z1期。
[5] 参见杨解君：《行政法学》，中国方正出版社2002年版，第349页。
[6] 参见吴东镐、徐炳馆：《日本行政法》，中国政法大学出版社，第162～168页。
[7] 王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第190页。
[8] 王名扬，《英国行政法》，中国政法大学出版社1987年版，第224页。
[9] 姜明安：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，第348页。
[10] 转引自余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第131页。
[11] 叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社，2003年修订版，第297～299页。
[12] 余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社2000年版，第3页。
[13] 王太高，邹焕聪：“论给付行政中行政私法行为的法律约束”，载《南京大学法律评论》2008年（春秋合卷），第42页。
[14] 张芳：“行政契约责任的探究”，武汉大学2005年硕士学位论文。
[15] ［日］盐野宏著，杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第138-140页；［德］哈特穆特·毛雷尔著，高家伟译：《行政法学总论》，法律出版社2000年版，第368页。
[16] ［法］莱昂狄骥著：《公法的变迁——法律与国家》，郑戈、冷静译，春风文艺出版社、辽海出版社1999年版，第134～135页。
[17] 邢鸿飞：“论行政契约缔结与履行的特殊规则”，载《江海学刊》2004年06期。
[18] 叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第299页。
[19] 孙笑侠：《法律对行政的控制—现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第50页。
[20] 胡建森：《行政违法问题探究》，法律出版社2000年版，第547页。
[21] 胡玉昂：“关于违约责任问题的探讨”，上海海事大学2005年硕士论文。
[22] 白杨：“由BOT合同引发的政府违约的救济制度思考”，内蒙古大学2011年硕士论文。