PPP项目用地的取得
（一）各地、各行业PPP项目用地的政策
1.各地PPP项目用地的政策
国家多部委的文件中先后多次提及实行多样化土地供应，保障项目建设用地。实践中，根据PPP项目的行业类型以及所在区域不同，用地政策也不相同。
（1）北京市
北京市2015年3月发布了《北京市人民政府关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》，该意见明确规定了细化土地供应政策，具体如下：第一，明确社会投资划拨用地范围。轨道交通综合利用项目中车站、轨道线路，非营利性的医疗设施、养老服务设施、教育设施、文化设施、体育设施，可按划拨方式供地。棚户区改造安置房中涉及的经济适用住房、廉租住房和符合条件的公共租赁住房，以及参照经济适用住房管理的安置房项目，可按划拨方式供地。第二，合理界定协议出让范围。属于可按划拨政策供地的项目，经社会投资人申请可按协议出让方式供地。轨道交通综合利用部分按市场地价水平供地。综合交通枢纽一体化项目，在招标确定项目主体并实现“净地”后，办理国有土地使用权出让手续。企业利用存量建设用地吸引社会资本兴办营利性的养老设施、医疗设施、教育设施、体育设施，以及以划拨方式取得土地的单位利用存量房产、原有土地兴办文化创意产业并连续经营一年以上的，可按协议出让方式供地。第三，完善经营性社会事业用地和棚户区改造用地竞争出让程序。对新增的营利性医疗设施和养老设施，供地之前要先行公示，只有一个申办主体的，按市场地价水平供地；有多个申办主体的，由市国土部门商市相关行业主管部门，以招标、拍卖或者挂牌方式供地。对纳入政府统一组织实施棚户区改造的国有土地，规划含有回迁商品住房的，可将棚户区改造前期工作及拟改造土地的使用权一并在土地市场通过招标方式确定土地使用权人。第四，支持租赁方式供地。营利性养老设施和体育设施用地可采取租赁方式供应。社会资本举办的非营利性养老机构和政府举办的养老机构可依法使用农村集体建设用地。
（2）福建省
福建省国土资源厅2015年11月24日颁发《关于保障PPP项目建设用地的意见》，该意见明确各地可采取划拨、出让、作价入股等多种方式供应土地，保障项目建设用地。对符合《划拨用地目录》的项目，可按划拨方式供地。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变用地性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合《划拨用地目录》的项目，可以采取出让或租赁方式供地；同一宗PPP项目用地有两个或两个以上意向用地者的，采取招标、拍卖方式进行出让或租赁供地，可将土地使用权的招拍挂出让或租赁工作与PPP项目招投标同步进行。以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。
（3）山东省
山东省人民政府2015年5月27日下发的《关于贯彻国发〔2014〕60号文件创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的实施意见》（鲁政发〔2015〕12号）规定了落实土地平等使用政策。该实施意见规定，社会资本投资建设重点领域项目，与国有资本享受同等用地政策。对于符合《划拨用地目录》的建设项目，经批准后以划拨方式供地。对于涉及综合开发建设的项目，按规定采取协议出让、租赁、招标、拍卖、挂牌等方式供地。鼓励土地使用权人在符合规划的前提下，利用自有土地建设公共服务设施。鼓励开展铁路土地综合开发试点，加大城市轨道交通站点周边、车辆段上盖土地综合开发政策支持力度。
2.各行业PPP项目用地政策
（1）公租房
财政部、国土资源部等六部委2015年4月21日下发的《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综〔2015〕15号）规定：“……一是新建公共租赁住房建设用地可以租赁方式取得，租金收入作为土地出让收入纳入政府性基金预算管理。二是对于新建公共租赁住房项目，以及使用划拨建设用地的存量公共租赁住房项目，经市县人民政府批准，政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资产的处置收益权。”
（2）医疗卫生
国务院办公厅2015年11月18日下发的《关于推进医疗卫生与养老服务相结合指导意见的通知》（国办发〔2015〕84号）规定：“……对非营利性医养结合机构，可采取划拨方式，优先保障用地；对营利性医养结合机构，应当以租赁、出让等有偿方式保障用地，养老机构设置医疗机构，可将在项目中配套建设医疗服务设施相关要求作为土地出让条件，并明确不得分割转让。依法需招标拍卖挂牌出让土地的，应当采取招标拍卖挂牌出让方式。”
（3）养老
2014年4月，国土资源部办公厅关于印发《养老服务设施用地指导意见》规定：“依法确定养老服务设施土地用途和年期。养老服务设施用地在办理供地手续和土地登记时，土地用途应确定为医卫慈善用地。依据《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），规划为公共管理用地、公共服务用地中的医卫慈善用地，可布局和安排养老服务设施用地，其他用地中只能配套建设养老服务设施用房并分摊相应的土地面积。养老服务设施用地以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。”(https://www.daowen.com)
（二）PPP项目公司取得项目用地的利弊分析
1.有利方面
第一，吸引社会资本、提高投资人的积极性。当前的实践中，很多社会资本没有获得项目用地的土地使用权，直接影响到对项目资产的所有权，在一定程度上挫伤了投资人的积极性。由社会资本取得项目土地使用权，可以最大程度地吸引和鼓励社会资本投资。第二，拓宽PPP项目公司的融资方式，增强融资能力。社会资本在获取土地使用权后，可以土地使用权抵押获取贷款，从而拓宽社会资本的融资方式，增强其融资的能力，降低融资成本。
2.不利方面
第一，若通过出让方式取得PPP项目的土地使用权，将增加社会资本的投资成本，造成较大的资金压力。第二，PPP项目公司成立前，项目的立项、可行性研究报告已由政府方办理，若由项目公司取得土地使用权，则相关审批及产权变动手续复杂。第三，某些非经营性PPP项目的土地使用权同样无法用于融资，如市政道路等。第四，若由PPP项目公司取得土地使用权，则项目公司拥有大量资产，在项目运营期满移交时，可能产生较多的税费。
（三）PPP项目公司如何取得土地所有权
根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》（国办发〔2015〕42号）的规定，PPP项目应“实行多样化土地供应，保障项目建设用地。对符合划拨用地目录的项目，可按划拨方式供地，划拨土地不得改变土地用途。建成的项目经依法批准可以抵押，土地使用权性质不变，待合同经营期满后，连同公共设施一并移交政府；实现抵押权后改变项目性质应该以有偿方式取得土地使用权的，应依法办理土地有偿使用手续。不符合划拨用地目录的项目，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”。
2016年10月11日下发的《财政部等部门关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）对土地PPP项目用地也作出了指导性的规定。该通知第5条第1款规定：“PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，应当依据区域控制性详细规划确定的各宗地范围、用途和规划建设条件，分别确定各宗地的供应方式：（一）符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；（二）不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入；（三）依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”
对于作价出资（入股），《关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知》（财综〔2015〕15号）与国土资源部下发的《国土资源部办公厅关于印发〈产业用地政策实施工作指引〉》的通知（国土资厅发〔2016〕38号）作了进一步明确规定。如根据国土资厅发〔2016〕38号文规定，“现阶段仅政府投资建设不以营利为目的、具有公益性质的农产品批发市场和公共租赁住房两类项目用地可以作价出资（入股）方式使用新供建设用地。作价出资（入股）土地应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施”。
（四）PPP项目用地取得的相关法律障碍
1.经营性PPP项目的中标并不代表土地使用权的取得
根据现行法律法规，经营性PPP项目一般需要进行招拍挂方式取得；如果采取协议出让的，则需要符合《协议出让国有土地使用权规定》。但是，政府一方面通过公开竞争的方式选择社会投资人，另一方面又不得不通过招拍挂方式出让PPP项目用地，从而可能造成中标的社会资本无法获得所需的土地使用权。同时，土地招拍挂制度会增加社会资本土地获取成本，相应抬高政府购买服务或第三方付费的成本。因此，目前较为常见的操作路径是按照协议出让的方式操作，但即使是协议出让，如果产生两个以上的意向用地人的话，则应该采用招拍挂方式出让，亦不能保证项目公司一定能获取项目用地。
财政部等部门下发的《关于联合公布第三批政府和社会资本合作范项目加快推动示范项目建设的通知》（财金〔2016〕91号）为部分PPP项目的招标与土地供应的合并提供了现实的可能性。该文件第5条第3款规定：“依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。”国土资源部下发的《国土资源部办公厅关于印发〈产业用地政策实施工作指引〉》的通知（国土资厅发〔2016〕38号）第9条第3款进一步明确规定了可将通过竞争方式确定项目投资主体和用地者的环节合并实施的情形：（一）采用政府和社会资本合作方式实施项目建设时，相关用地需要有偿使用的；（二）通过招标方式确定新建铁路项目投资主体和土地综合开发权中标人的；（三）政府将收回和征收的历史遗留损毁土地复垦并用于旅游项目建设的。但是，该文件中的“竞争方式”是仅限于出让经营性土地的招投标模式，还是PPP项目的采购方式均可，国土部还须进一步澄清。
此外，《国家发展改革委关于印发〈传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则〉的通知》（发改投资〔2016〕2231号）等几则文件中对于项目建设用地的出让与社会资本方的选定合并实施均持肯定态度。需要指出的是，近期各部委陆续出台的相关文件规定可以合并实施的土地仅指PPP项目建设用地。
2.对是否属于划拨用地范围认识不统一
第一，《土地管理法》第54条规定，城市基础设施用地和公益事业用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得。2001年10月22日国土资源部发布的《划拨用地目录》规定，对国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，可以以划拨方式提供土地使用权。对以营利为目的，非国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地项目，应以有偿方式提供土地使用权。而在具体操作实践中，各PPP项目究竟是不是以营利为目的、土地是否可以划拨存在不同的认识。
第二，基于土地市场的规范性要求，划拨的土地政策趋紧，国土资源部于2014年出台的《节约集约利用土地规定》进一步明确了划拨土地有限的使用范围，并进一步扩大了国有土地有偿使用的范围，如第21条规定：“国家扩大国有土地有偿使用范围，减少非公益性用地划拨。除军事、保障性住房和涉及国家安全和公共秩序的特殊用地可以以划拨方式供应外，国家机关办公和交通、能源、水利等基础设施（产业）、城市基础设施以及各类社会事业用地中的经营性用地，实行有偿使用。具体办法由国土资源部另行规定。”由于部分基础设施和公益事业建设项目具备一定的经营性，上述规定出台后，通过划拨形式取得基础设施和公益事业建设项目的土地使用权将更加困难。
第三，由于以划拨形式取得土地使用权还需要获得有权政府部门的审批，而相关审批部门则有时会出于项目主体的非国有企业性质的考虑而拒绝审批同意以划拨形式取得。