重点风险因素的合理分担建议
通过结合前文对案例及示范文本分析，综合重点风险在项目实践中的发生概率、争议大小、对项目实施的影响程度等因素，我们选取了前述风险清单中21项重点风险因素进行分析。根据前文风险分担原则部分得出的建议适用的3项“实体性原则”和3项“程序性原则”，将选取的重点风险因素的合理分担方案进行探讨并提出相应的合同组织建议。对于其他此处暂未具体分析的风险因素的合理分担方案及其合同组织，在PPP项目实践中亦可参照以下对风险原则进行适用的方式结合项目实际得出相应风险分担结论。
1.项目合法性风险
由于PPP项目涉及面广、实施环节多，其在施流程和模式上需要满足的合法性要求较多，包括立项申请审批流程、纳入预算条件、采购方式选择、实施及参与主体资格、审计程序及补偿模式等诸多方面问题。从控制力角度来看，政府方作为项目实施方案的主要制作方，其应当为项目实施模式的合法有效性承担责任。但若项目合法性问题出现在主要由社会资本方自由控制的领域时，例如，社会资本方自行设计的融资方案，则应由社会资本方自行承担其不合法的后果。这也符合归责原则要求，即违法行为由哪一方实施或主导则由该方承担该相应风险。
合同组织建议：建议在合同风险分配框架中约定项目合法性风险由政府方承担，包括项目立项、报建等各个环节审批的获得，以及项目采购方式、政府担保、优惠政策、补贴方案、政府方参股下的项目公司组建等的合法性负责，若因合法性问题导致项目终止、进度延误、成本增加等不利影响，由政府方承担该风险并对社会资本方进行合理补偿。若社会资本方自主行为如融资结构的设定方面出现合法性瑕疵，影响项目实施的，由社会资本方承担其不利后果以及约定的进度等方面违约责任。
2.行政干预风险
行政干预风险主要指对于项目实施或社会资本方而言，由于官员个人或政府部门对项目运营的干预，导致项目实施困难的情况；对于由于社会资本方自身原因导致项目实施已经出现问题后，政府方采取的正常监管和应急干预措施，不属于此风险的内容。
合同组织建议：首先，需要在合同中明确，政府方不得干预项目内部管理事务。其次，也可在合同中约定政府方介入项目管理的条件，该条件必须清晰、量化，具备可判断性、可操作性，并且应当约定有明确的参与时点和方式。最后，还应当约定当行政行为违约介入，而导致项目损失时，由政府方承担违约责任的标准、方式。
3.政治/公众反对风险
政治/公众反对的风险将产生的后果可能是项目实施终止，也可能是影响项目实施模式、标准或是定价。从风险发生后的应对上来说，政府方和社会资本方对此均缺乏控制力。但若以归责原则进行考虑从风险发生的原因上看，则存在不同情形。某些情况下公众反对是针对项目公司操作、服务不当，在这种情况下，社会资本方应当自行承担风险；而某些情况下，这些反对是针对项目的立项、规划本身，而对项目的公共利益及社会效益影响地考察以及相应方案的制定是政府方责任，因此，按归责原则应由政府方承担。但面对此种系统性的风险，从风险成本原则方面尤其是风险控制和化解的成本上考虑，无论哪一方主要承担该风险，另一方都应当为了项目整体的推进而配合协调处理；并且有的反对的产生无法进行归责，例如对于收费标准的反对。
合同组织建议：建议合同约定由双方共担此风险。同时约定，当政治/公众反对的发生是由于社会资本方原因导致时，政府方不进行经济补偿，但须协调处理解决；当其发生是由于政府方责任导致时，应约定政府方补偿社会资本方因此遭到的损失的标准和方式。当出现无法归责的原因导致政治/公众反对时，可根据风险上限原则设定界限值，例如约定：由于政治/公众反对导致的价格调整不能，该风险属于价格的市场可接受性风险，原则上由社会资本方承担，但若因此导致社会资本方年度效益率比上一年度下降达到40%时，政府方应通过延长运营期的方式对社会资本方予以补偿。
4.征用/公有化风险
征用及公有化风险属于项目系统性风险。政府方对该风险具有完全的控制力，原则上应由政府方承担该风险。然而，从征用及公有化风险的发生的条件或原因看，除了政府方信用问题、公共利益需要及政策变动等应主要归责于政府方的情形外，还存在诸多社会资本方过错或其他风险因素引起双方谈判僵局导致征用或公有化的可能情形。
合同组织建议：在约定原则上由政府方承担该风险的同时，明确由于社会资本方违约等情形导致项目征用、公有化的条件和程序（可参考建设部《城市污水处理特许经营协议示范文本》第16条），在约定的条件和程序下，对应地明确约定各种情形下政府方对社会资本方的补偿标准。例如，由于社会资本方违约导致的项目运营被提前终止，政府方仅对项目设计、征拆及建设成本进行补偿并由社会资本方承担一定金额的违约金；由政府方责任导致的情形下，则应按社会资本方总投资额、合理预期收益以及项目提前终止而带来的终止融资、外包等服务合同的违约成本等的总额进行补偿。
5.法律/政策变更
政府作为法律、政策的制定和实施主体之一，相较于社会资本方对该风险更具控制力，即使对于项目实施主体以上级别政府部门的法律政策制定行为，政府方虽不能说具备控制力，但其也更具有预见和应对能力，由其承担风险成本相对更低，因此从最具控制力原则、风险成本最低来说，该项风险都应当由政府方承担更为合理；并且PPP项目具有行政性，基于行政法信赖利益保护原则，政府方也应在此种风险事件发生时给予社会资本方补偿。
合同组织建议：建议在合同条款中界定一定的法律政策级别，对于作为项目实施主体的政府部门可控范围内的变动，由政府方全额补偿；对于超出其可控范围内的变动，进行比例补偿。合同中应明确相关的补偿标准、比例、形式以及申请、确认的程序，使其具有良好的操作性。
6.第三方违约风险
第三方违约风险的承担，主要应按照哪一方的交易相对方违约，则由该方自行承担该风险的原则进行分配。因为作为自身的交易相对方，有义务考察资信，这是归责原则的要求，同时也更便于通过合约设置控制其违约发生的可能以及控制应对其违约所造成的损失，因而也满足最具控制力和风险成本原则。
合同组织建议：建议约定第三方违约时，由该违约者的直接关联方或交易相对方承担该风险。然而根据刺破表象的原则，必须设置例外情况，第一种是另一方指定交易方的情况，例如政府方指定的服务购买方、政府方指定的服务商、分包商、供应商等发生违约时；第二种是交易相对方违约是由于另一方原因导致的，例如由于行政干预导致项目供应商违约，或政府方原因导致的服务购买者拒绝付费。
7.通货膨胀风险
通货膨胀风险双方均难以具备控制力，但属于正常的市场风险，作为报价一方的社会资本方，应当在其报价中对该风险有所预见和考虑。因此，建议通货膨胀风险由社会资本方承担。但也应根据风险上限原则，设立风险界限值和调价机制。
合同组织建议：建议在合同中约定调价频率，当到达调价时点时，将通货膨胀因素作为重要的调价依据之一。设定界限值，例如，当两次调价节点之间的物价综合指数在5%以内时，不因通货膨胀而进行调价；当超过5%时，以超过部分比例作为调价系数，以原收费标准乘以系数得出调整后的收费标准。
8.利率风险
利率风险从控制角度来说，社会资本方可以通过其融资结构的合理安排，金融工具及市场手段的科学运用等方式来进行有效控制，并且其作为项目直接的融资主体，对风险的控制成本和接受程度更高，因此原则上该风险应主要由社会资本方承担。但根据风险上限原则，其承担应有一定的限度，并且应当考虑融资利率上涨是否存在政府方过错或是由其应承担的风险因素引起。
合同组织建议：建议在合同中约定该风险原则上由社会资本方承担，同时设定一个界限值，当利率变化幅度在界限值内时由社会资本方承担全部风险，当利率变化幅度超过该界限值，则由政府方在通过调整付费机制、给予货币补贴等方式予以补偿。同样，此时应明确补偿标准、比例、形式和程序，使其具有可操作性。
9.审批延误
审批延误风险主要由于法律或政策规定的项目审批程序复杂或审批效率问题导致，其中部分为政府方具有较强控制力的，但绝大部分审批流程的设置为既定的，对应的审批部门往往也不在项目实施主体的政府部门所拥有的级别和权限的可控范围内，因此从控制力层面看，其合理的分担方案并不明显。而从归责原则上看，围绕项目立项、规划到报建审批、招采、建设等环节的审批，其主要法定及约定义务主体均为政府方，而围绕项目公司的相关审批则为社会资本方。合同中直接根据义务主体确定风险承担主体应是最合理的分担方法。当然，合同中也可以约定一方对另一方的审批获得负有协助和配合义务，对于未积极妥善尽到配合义务而导致的审批延误风险的，由协助方承担。
合同组织建议：建议在合同中明确约定在项目实施各个环节所需获得的审批的清单，明确每一项审批获得的责任主体，并确保在有法定义务主体的情况下不与法定相冲突。明确在各项审批延误时造成的进度延误及经济损失的补偿方式。
10.征地拆迁风险
征地拆迁风险是公路项目及市政设施项目所存在的常见风险，但在已有研究中并未受到充分的重视。该风险的影响后果主要是对项目实施进度及项目成本（包括直接的征地拆迁成本和间接的建造成本和融资成本增加两方面）的不利影响。目前的PPP项目实践中，一般约定由政府方下属地方政府作为征地拆迁的实施者即义务承担主体，而社会资本方则为费用的承担者。由于实施者为政府，无论是实施进度还是费用控制方面，其都具有完全高于社会资本方的控制力，由其承担该风险也更能促使其尽可能减少该项工作对项目进度和成本带来的不利影响。
合同组织建议：建议在合同中约定征地拆迁的完成时限，对于征地拆迁延迟影响项目建设关键线路的，项目建设工期据实顺延；对于征地拆迁费用，建议在合同中约定征地拆迁包干单价，根据征地拆迁面积据实结算社会资本方投资额，对于超出该包干单价部分由政府方承担。
11.工程变更(https://www.daowen.com)
工程变更主要指设计变更及技术方案的变更，一般是由于前期工作上的过失导致，因此，根据项目实施方案的不同应区分该设计的义务是政府方还是社会资本方，一般PPP项目政府方仅作出初步设计，而最终经审批的设计是由社会资本方作出。因此从控制力、风险控制成本和归责的角度来看均应由社会资本方承担。
合同组织建议：该项风险因素导致的项目工期延误、成本增加等风险建议约定一般由社会资本方承担，而社会资本方可向其委托的专业设计单位转嫁风险。另外，根据刺破表现原则，设计变更有时也并非社会资本方设计过失导致，可能是由于地下施工阻碍、征地拆迁甚至行政干预等因素影响导致。因此建议在合同表述时明确限定为“由于社会资本方过错”导致的设计变更所造成的不利影响由社会资本方承担。
12.实施进度风险
项目实施进度的延误实质上很大程度受清单中其他风险因素影响，总体而言，可以分为前期工作的延误、征地拆迁的延误、建设施工的延误。根据各个环节义务主体或具体实施主体的不同，可以确定责任归属，从而分担该风险。
合同组织建议：原则上前期工作和征地拆迁方面实施进度的延误由政府方承担，建设施工的延误由社会资本方承担。但该延误的产生并非义务（实施）方的原因导致，则应由导致一方承担，例如征地拆迁的延误是由于社会资本方征拆补偿资金未能按时到位导致的，又例如建设施工的延误是由于政府方提出设计变更的原因导致。在合同中约定建设工期顺延的条件、延误导致成本增加的补偿方式，就是主要做法之一。
13.不可抗力
不可抗力风险属于发生概率极小然而影响程度极大的风险。其可以分为自然不可抗力和政治（社会）不可抗力。对于自然不可抗力，从控制力和风险成本上来说，政府和社会资本双方均等，因此建议共同承担；而对于政治（社会）不可抗力，则建议由政府方承担。商业保险是防范和转移不可抗力风险的重要手段，建议在合同中载明相关保险购买责任方以及对保险免赔部分的分担方案。对于不可抗力风险具体在前文对财政部《PPP项目合同指南（试行）》研究版块已进行了分析和建议，此处不再赘述。
14.运营标准变化风险
运营标准的变化将直接导致运营成本的变化。运营标准和相关规范是由政府方制定和实施，其对此更具控制力，应由政府方承担相应风险。
合同组织建议：在合同中应首先约定明确的运营规范和标准，以便于社会资本方在投标时准确测算其运营成本。同时，应当约定，在运营标准变化时，社会资本方为达到该表中而增加的成本，由政府方通过收费标准调节程序或延长运营期等方式予以补偿。当然，也应约定政府方对社会资本运营状况的监管权，以及对运营标准不符合要求的违约责任进行追究的权利。
15.配套基础设施风险
配套基础设施的完善对于项目运营收入及资金流将产生重大影响。例如污水处理厂或自来水厂的外部管网建设、机场高速公路配套的机场建设等。合同组织建议：建议将配套设施的建设和完善达到一定条件，作为运营期起算的前提；或至少在合同中约定对项目运营至关重要的配套基础设施的范围、提供的时限以及宽限期，在宽限期内运营收入过低的风险由社会资本方在投标时自行测算考虑，但宽限期届满，则应更具风险上限原则，由政府方通过中断运营期计算等方式予以补偿。
16.市场竞争（唯一性）
根据最具控制力原则和风险成本最低原则，项目唯一性风险的承担主体几乎毫无争议的应当归于政府方。然而根据风险上限原则及动态调节原则进行考虑，若由政府方无条件长期保证项目的唯一性，将可能出现政府方可能难以承担的供应不足的风险。例如高速公路通行量达到设计标准，发生严重拥堵时，无法满足通行需求；又如污水处理能力达到上限而无法满足区域市场需求时。
合同组织建议：建议在合同中约定除非本项目已经达到最高的产出（服务提供能力）标准且无法进行进一步扩建、改善和提高的，政府方需保证本项目在一定区域内的唯一性，排除其他市场竞争。
17.市场需求变化（非竞争因素导致）
市场需求与宏观经济因素及区域经济发展相关，属于典型的市场风险，是作为投资者的社会资本方理应承担风险因素；同时，市场需求与社会资本方的服务质量、运营手段等因素密切相关，社会资本方具有较强的控制力，原则上应由社会资本方承担。但根据刺破表象原则，不能排除例如政策变化、不可抗力等应由双方共同承担或由政府方承担的因素引起的市场需求变化的情形存在；同时，根据风险上限原则，应对超出正常市场变动范围的风险进行分担。
合同组织建议：在合同中约定该风险由社会资本方承担的同时，设置一个界限值，当市场需求量低于该界限值时，由政府方通过一定方式给予适当补贴。
18.收费变更
收费变更风险主要源于项目定价的不合理，而项目定价根据所属行业及实施方案不同，存在政府定价、政府指导价及市场定价等不同模式。在不同模式下，双方对风险的的控制力自然存在差异，但无论在何种定价模式下，对于双方所存在的风险是不变的：政府方主要需避免定价过高，而导致民众不满，尤其是针对具备垄断性质的项目和服务；而社会资本方则主要需避免定价不合理导致的收益不足。根据风险上限原则和动态调节原则，项目收费变更的风险应由双方共同承担。
合同组织建议：在合同中可约定，在项目收费定价过低导致预期收益不足时面临亏损时，项目公司可申请进入调价程序，通过约定的调价公式和程序进行价格调整；当项目收费过高导致社会效益不佳时，而项目公司预期效益较好，达到一定的收益率时，政府方可要求进行按照约定的公式进行调价；当收费定价过低导致收益不足又由于价格听证程序、政治或民众反对等原因导致无法调价时，政府方通过一定方式予以补贴。
19.环保风险
环保风险因其涉及标准的变化以及标准的达到两方面问题，因此建议由双方共担。当环保标准未发生变化时，若社会资本方未能按照相应要求执行，此时不属于本书所指的环保风险，而仅仅属于社会资本方履约能力不足及违约行为。
合同组织建议：当由于政策变化或民众要求，环保标准可能发生变化时，首先政府方应当对现有标准进行评估，从社会公益需要、民众诉求、技术可行性、项目整体成本等因素进行科学权衡，并提出解决方案。社会资本方应当按照政府方方案严格执行，对于增加的成本，由政府方予以适当补偿（补偿标准也建议设置界限值，对于风险范围内的由社会资本方自行承担，对于超出风险范围的，由政府方进行补偿），建设工期亦可予以顺延；而对于由于技术能力无法满足要求的，则应由社会资本方承担相应违约责任，并承担另行委托第三方实施所造成的成本。
20.合同文件不完备风险
合同文件不完备可能导致某一合同约定事项的执行缺乏操作性，或导致双方争议而缺乏处理依据，但合同中的这种不明确或者遗漏缺往往难以避免，并可能因此导致项目谈判僵局，或者一方依约进行的合理诉求得不到有效执行等问题。由于合同属于双方意思自治的产物，从控制力原则及归责原则上来说，均应由双方共担。
合同组织建议：建议在合同中约定，当出现合同不完备，导致发生严重不利于项目正常运营的事件时，双方应共同退让以化解合同矛盾、细化合同未明确事项为原则，推动争议通过约定程序得到高效解决和处理。应明确谈判程序，可以为：认为合同不完备将导致己方严重损失或项目实施出现重大问题的一方应在该问题实际发生前向对方提出书面函件要求启动谈判程序，对方应在收到函件后一定工作日内予以书面回复，并按照提出方要求的时间、地点、人员参与协商洽谈，对合同进行修订完善……并约定若在提出方要求启动谈判程序后一定时间内双方最终未能协商达成一致意见，则进入约定的争议解决程序。
21.余值风险
项目余值风险涉及社会资本方运营结束退出后，将项目交由政府方时，项目的持续可用性、服务质量标准、使用寿命等关乎社会公共利益及政府公共服务成本的问题。该风险的控制主要需要社会资本方保证项目优质的建设质量、良好的运营和维护手段，因此，该风险应由社会资本方承担。
合同组织建议：必须在合同中约定明确的资产交接程序、范围以及交付验收标准，并明确当无法达到标准时，社会资本方应承担的修复和违约责任。
PPP项目风险分担问题研究，在实务角度，主要是项目风险合理分担的机制建立问题，一方面是要使项目风险因素得到最为科学的分配，使得双方风险承担处于一种相对公平的状态，另一方面是要使各种风险因素在项目实施过程中能够得到妥善的防控、化解和处置。本书主要以风险分担原则核心，通过对原则的适用得出签约阶段风险公平分担的方案，并作为组织合同条款的指引；同时希望以原则的适用作为项目风险归属认定、处置和进行再分配的依据；另外本书也辅以案例和示范文本研究作为支撑。PPP项目风险因素多种多样，纷繁复杂，风险的分担有助于推动项目整体平稳、健康运行，促进政府和社会资本双方实现共赢。