“权”：综合管廊的权属认定及权利行使
（一）权属认定：综合管廊的权属认定及风险应对
在上文关于综合管廊法律属性的讨论中，我们已经对我国在地下空间开发利用这块儿的立法现状进行了简要的梳理，看似虽然顶层设计尚不完善，但由于有了“地方军”的补充，似乎也能应对地下空间开发利用的实践需求。然而事实并非如此，以综合管廊权属认定为例，地下空间开发利用的法律规制依然不明朗。
1.地下空间建设用地使用权
在古老的罗马法传统下，土地实行绝对所有权制度，土地权利“上至天宇，下至地心”；然而近现代以来，随着人类生产生活需求的发展和科学技术的进步，对土地的利用由平面走向立体，土地权利也随之走向分化，空间权的概念也随之出现。关于土地的立体利用问题，前已述及，我国《物权法》在第136条规定了建设用地使用权可以在地表、地上或者地下分别设立，即采取了建设用地使用权分层设立的规则来适应土地立体利用的需求。
然而，对于地表、地上及地下的范围，《物权法》乃至各地陆续出台的地下空间开发建设类法规及规范性文件均无界定，虽然《城市地下空间开发利用管理规定》第2条第2款规定，城市地下空间是指“城市规划区内地表以下的空间”，但是这一定义与《物权法》相比并无任何实质含义的进步，何谓地表、何谓地下，依然不清。要搞清楚何谓“地下”，必须先清晰界定何谓“地表”，界定完地表了，地上和地下的范围也就明确了，然而何谓“地表”呢？所谓地表，从字面意义来理解，即指地面以上部分，但以上到什么范围就不再是地表而是地上了尚无界定；此外，地表与地下的分界线在哪儿可探讨的空间依然很大，地面以下就一定是地下吗？并不尽然，如建筑物的基础，尤其是高层建筑的基础，就是一种法律不能忽视的物理存在，通常会占据建筑物地表以下相当大的空间，基础属于建筑物的组成部分，其所有权应归属于建筑物的所有权人，那么基础的占地空间的物权状态与建筑物的物权状态可以有所不同吗？在“房地一体”的原则指导下显然也是不会有所不同的。
对于“地表”与“地下”的界定问题，前文所提及的各地方性规定中也未见考虑。不过，在上述各地方性规定中，大多可见单建地下工程在进行地下建设用地使用权及地下建（构）筑物登记时，应标记“地下”字样，因此，是否可以理解为，根据此类地方性规定的规定，“地表”与“地下”的界定不在于一个具体的物理深度范围，而在于用于承载建设的地下工程类型（结建或单建地下工程）的不同？但这样一种解释方式还是会存在很多问题，如地方立法是否有权作出此类解释的问题；如即使是上述地方性规定，结建地下工程仍然被认定属于地下空间开发利用的范围，只是与地表建设用地使用权及地表建筑物一并登记而已，所以这可能只是从登记这一程序执行的角度作出的规定而非对地表、地下的认定等等。
地表应在地上、地下均有其自然延伸的范围，自然延伸的界限在哪儿或者说如何界定，我国现行法律尚无明确界定，因此，地下综合管廊开发的建设用地使用权问题，实践中仍非常困惑。不过讨论到这儿，我们可以发现“地表”与“地下”的界定问题目前更多是立法和学术讨论的范畴了，本书仍然以实务研究为主，暂不详述。
2.管廊权属认定问题
综合管廊属于构筑物，根据《物权法》的相关规定构筑物上是可以设立产权的；而根据《城市地下空间开发利用管理规定》，地下工程本着“谁投资、谁所有”的原则，因此管廊的投资主体应享有管廊的所有权；在部分已发布地下空间开发利用地方性法规/规范性文件的地方，单建地下工程还可以进行建设用地使用权及产权的单独登记。
但是具体到地下管廊这一地下工程，经检索，《郑州市人民政府关于印发郑州市城市地下空间开发利用项目办理程序的通知》（郑政文〔2011〕2号）对其权属认定问题进行明确规定：对地下管线（廊），暂不登记发证，由于不动产以登记为公示手段，不予登记发证权利主体的权利行使便会有较大的受限。
3.不动产登记问题
2014年11月24日，国务院颁布了《不动产登记暂行条例》（以下简称《条例》）并于2015年3月1日起施行，为了配套不动产统一登记制度的落地，国土资源部于2016年1月1日颁布了《不动产登记暂行条例实施细则》（以下简称《细则》）。随着《条例》和《细则》的颁布和施行，各地陆续成立了不动产登记机构和不动产登记中心。
关于登记范围，《条例》第5条列明了依照条例办理登记的十项不动产权利，其中一项为“房屋等建筑物、构筑物所有权”，2008年的《房屋登记办法》第96条规定：“具有独立利用价值的特定空间及码头、油库等其他建筑物、构筑物的登记，可以参照本办法执行。”“可以参照”的弹性规定在执行中长期被弱化，经过七年的时间，“其他建筑物、构筑物”的登记终于完成了从“可以参照”到不被区分或排除、“名正言顺”进行统一登记的跨度。[8]
《条例》颁布已经一年了，北京市汇融律师事务所对全国不动产统一登记制度的落实情况进行了一个电话调研，根据其调研结果，目前非典型不动产（即前文中所述的其他建筑、构筑物）可以登记，但短期来看将仍然停留于理论或者制度层面，不动产登记机构遇到类似申请的，通常会采取较为谨慎的态度，而且目前的不动产登记信息平台仍存有技术性壁垒，在不动产类别中还未设定构筑物类的选项。[9]由此看来，作为构筑物的综合管廊的不动产登记，短期内仍然也只能是停留于制度层面了。
4.风险应对
根据上文分析，我们知道按照《物权法》《城市地下空间开发管理规定》等现行法律文件的规定，认定综合管廊的所有权并不存在法律障碍，只是在不动产所有权以登记生效但实务中并无登记途径的情形下略显尴尬。面对不动产登记短期内仍然只能停留于制度层面的综合管廊，作为投资者的我们应考虑“曲线救国”：通过其他途径实质性地享有综合管廊的所有权益并对其不能进行不动产登记的风险进行评估并安排。
（1）协议明确资产权属
面临不动产登记“有要求”但“没途径”的尴尬现实，对于没有登记途径的不动产权属认定，实践中通常通过协议约定的方式予以明确，如管线官网设施等构筑物，综合管廊也可适用此实践惯例，虽然与物权公示主义原则有所不符，但与我国实际相符。
在协议明确资产权属的基础上，如条件允许，还可以争取通过行政主管机关对资产权属进行备案的方式进一步明确资产所有者的主体资格。
（3）实质享有所有权益
通常，我们认为所有权是权利人对自己的动产与不动产依法享有的占有并享有其使用价值和交换价值的权利。不动产登记是一揽子解决所有权人“所有”权益的认定，但在无法一揽子认定“所有”权益的情形下，我们不妨通过对其“占有”“使用价值”及“交换价值”进行制度安排，从而实现实质性地所有权享有。
占有是权利人对不动产进行实际控制及支配的一种事实状态，而享有使用价值是指权利人有权使用该不动产并收益的权利。在综合管廊项目投资中，管廊建成后，可通过获取项目特许经营权的方式，运营综合管廊并获取经营收益，实现对综合管廊的占有、使用。
综合管廊的交换价值，主要体现为两个部分，一是管廊资产可否处分变现，二是管廊资产可否进行融资抵押。对此，鉴于综合管廊作为基础设施的公益性质，其经营须通过特许经营权授予的方式获取，在现行综合管廊项目实践中，各地政府均不允许项目公司在特许经营期内处分管廊资产，故管廊所有权可登记与否，对管廊资产是否可以处分变现暂无影响；其次，关于特许经营期内管廊资产可否进行融资抵押的问题，由于管廊资产的处分权受限，因此即使实现以管廊资产作融资抵押，债权人可实现的抵押权益也只能是管廊的经营收益及政府可行性缺口补贴，因此，可通过争取获取金融机构同意，以综合管廊特许经营权质押方式获取项目融资的方式，实现对综合管廊“交易价值”的享有。
（二）权利的行使：综合管廊运营风险及应对
前已述及，在综合管廊项目投资中，管廊建成后将主要通过获取项目特许经营权的方式，运营综合管廊并获取经营收益。然而综合管廊在运营中将面临市场以及管理的双重风险，做好综合管廊运营风险的应对，对其产权经济效益的实现具有重要的保障作用。
1.市场风险及应对
（1）收费机制缺乏
发改委、住建部发布《关于城市地下综合管廊实行有偿使用制度的指导意见》（发改价格〔2015〕2754号）规定，明确入廊管线单位向管廊运营单位支付管廊有偿使用费，并指出收费标准形成的三种途径，即：①原则上由运营单位与管线单位自行协商；②协商不成的由所在政府组织价格、住房城乡建设主管部门等进行协调，通过开展成本调查、专家论证、委托第三方机构评估等形式，为供需双方协商确定有偿使用费标准提供参考依据；③暂不具备协商条件的实行政府定价或政府指导价。
虽然发改委和住建部联合发布了收费机制指导意见，但一来自行协商，尤其是从底层推动的自行协商难度较大，实践中基本求助于实行政府定价或政府指导价的方式。但是目前国内除广州市物价局于2005年针对广州大学城综合管廊使用费收费标准进行批复，以及厦门市于2013年出台了综合管廊使用费试行标准外，其他各省市尚无明确指导价出台。
（2）入廊率低，收费基础不足
管廊入廊率低的原因可分为两类，一是管廊的“原罪”，即“天生缺陷”问题，二是“能入不入入廊难”的“后天障碍”问题
①综合管廊的“天生缺陷”问题
第一，根据前文所述，综合管廊使用年限为100年时，其带来的经济效益才体现明显。因此，国内目前最新的综合管廊国家标准提出要求，城市综合管廊作为城市生命线工程，综合管廊的结构使用年限要达到一百年，才能充分体现出综合管廊的价值。综合管廊作为百年工程，要服务一百年甚至更久，需要为未来远期的城市地下市政管线预留空间，部分预留空间可能在管廊投入使用几十年后才会被逐渐使用，综合管廊管线入廊率也逐渐提高。综合管廊服务百年的社会属性，导致综合管廊使用率在较长一段时间内都不会饱和，在综合管廊运营前期，管线入廊率较低，可以说是综合管廊生来缺陷带来的低入廊率。
第二，综合管廊是为城市地下市政管线服务的，市政管线是为服务范围内居民和企业服务的。对于老城区来说，综合管廊周边地块开发基本完善，改迁现状管线或新建管线入廊即可，综合管廊投入使用时可保证一定入廊率。新城区建设基本先建设市政道路，配合市政道路同时建设综合管廊，然后大力度开发周边地块，在周边地块开发达到一定程度时，市政管线才开始逐渐入廊，而综合管廊目前主要在各地新区中建设，这将导致大部分地区按长期需求规划的廊体内管网的入廊率将在管廊建成后十余年都难以实现50%的入廓率，即大部分地区的建设的综合管廊“使用者付费”长期都不能实现。
②综合管廊的“后天障碍”问题
综合管廊的“后天障碍”问题，即管廊建成后“入廊难”的问题。我们前面已经说过，管廊的外部效益明显大于其直接效益，即管廊建成后带来的社会效益远大于给各入廊管线单位带来的效益；而且管廊建成后给入廊的管线单位带来的直接效益也需要长期才可以真正体现，管线单位的当期入廊成本是大于其直埋成本的，何况管廊是百年工程，但又有多少管线单位会笃定自己可以成为百年企业？在此情形下，若管线单位支付的当期入廊费用大于其直埋成本（或者即使相同，但由于管线迁移入廊本身也会产生一笔费用），管线单位入廊的积极性缺乏也是可想而知的了。(https://www.daowen.com)
入廊积极性的缺乏是内在动力缺乏的问题，除此之外，外在约束力的不足也是“后天障碍”之一。《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》明确了强制入廊的要求[10]，极大改善了综合管廊项目推进的生存环境，然而一方面是“既有管线应根据实际情况逐步有序迁移至地下综合管廊”的要求在实践中的推进给各管线单位预留了一定的弹性空间（这个空间也是必须需要的），另一方面是《意见》要求管廊使用费标准由管廊建设运营单位与入廊管线单位根据市场化原则共同协商确定（虽然有政府指导价的空间，但政府定价本身也是需要充分考虑各管线单位意见的），因此，如果费用问题达不成一致意见，管线单位“暂时”拒绝入廊也并未违反《意见》的相关要求。因此，虽然《意见》的出台已经改善了综合管廊项目的生存环境，但要真正实现管线的全部入廊路还很长，实践中也确实如此，尤其是如电力这类不属于地方政府管理范围或地方政府管理力度不足的管线入廊问题，还需要顶层的推动与协调。
（3）市场风险应对
①科学制定收费标准，提高管线单位入廊积极性
综合管廊收费由入廊费和管廊维护费两部分组成。综合管廊入廊费可以综合考虑基本建设成本、项目财务成本、投资回报三部分确定。综合管廊日常维护费由管廊设施、设备维护管理费、设备设施维修与折旧、抢修处理突发事故预备金等组成。综合管廊收费定价标准的制定或约定，应坚持兼顾考虑多种因素的定价原则，在综合管廊运营的不同阶段，分别采取不同的定价方法，在保障社会总体效益最大化的同时，提高管线单位入廊积极性，保障相关各方享受的权利和义务相匹配。
②落实政府对管线入廊及收费承担兜底义务
前已述及，由于综合管廊的“原罪”及“后天障碍”等问题，导致管廊建成后运营前景不乐观，入廊率天生不足，管线入廊障碍较大且收费标准不明、收费难度较大等。因此，在综合管廊项目中，投资人应落实政府对管线入廊及收费承担兜底义务，理由如下：
首先，地方政府是管廊项目的受益者。第一，综合管廊外部效益明显大于直接收益，而政府作为社会公众代表，管廊建设完成后即享有管廊建设带来的外部效益：如减少管网安全事故发生率、解决马路拉链问题、保护城市环境、拉动投资，以及管线入廊后节省土地带来的地下空间在将来的开发收益等。上述收益为外部效益，与社会资本主要通过利润分红的方式获取投资收益不同，上述效益为管廊建成并投入使用后便可实现的效益。第二，综合管廊的长期效益大于短期效益，根据业内测算，综合管廊运营48年基本可以收支持平，后52年就可以以收费为主了，而根据我国现行法律法规的规定，特许经营期一般不得超过30年，特许期满社会资本须将管廊移交政府或其指定机构。因此，政府也将成为管廊长期效益的主要受益者。因此在管廊项目中，政府也是主要的受益者，依据“受益者付费”而不仅仅是“使用者付费”的理念，政府也应当“付费”，只是其“付费”的方式可以以“可行性缺口补贴”及最低入廊率兜底的形式体现。需要说明的是，实践中的综合管廊PPP项目，通过投资者对“可行性缺口补贴+经营收益”整体报价的方式，实质上由政府承担了管线入廊的风险（即入廊率不足的风险）。
其次，地方政府作为各管线单位的行政主管机关，对于协调收费标准的制定及协调各管线单位入廊、收费均具有较强的控制力，由政府承担管线入廊及收费的兜底义务也是符合PPP项目风险由最具有控制力的一方承担的原则。
2.运营管理风险及应对
（1）综合管廊运营管理市场成熟度低
与快速增长的综合管廊建设市场相比，综合管廊各方在运营管理的内容、责任范围、管理方式、收益来源等方面缺乏深入的研究和认识，对于综合管廊运维管理市场的认识仍比较模糊，导致参与意愿不高。综合管廊后期的运营管理产业仍处于方兴未艾的状态，市场对于管廊后期运营管理也尚未形成清晰一致的概念和定位，市场成熟度、饱和度还很低，管廊的长期运营管理成为了各地的“烫手山芋”。
（2）综合管廊运营管理产业基础薄弱
我国综合管廊运营管理产业基础相对薄弱，具有管廊运维经验的专业化运营管理公司十分缺乏，综合管廊运营管理技术相对落后，从已建成的综合管廊运维经验来看，管廊运维管理成本偏高。
（3）综合管廊运营管理涉及主体复杂，作为城市生命线工程安全责任重大
综合管廊建成后将纳入电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线，纳入管线主体的复杂性将为管廊的运营管理带来不小的挑战；此外，作为城市生命线工程，管廊的安全运营责任重大，一旦发生管线运营安全事故，将造成巨大的经济及社会损失，甚至导致全城“瘫痪”。因此，综合管廊的安全运营风险，相较于其他市政基础设施而言，更为严峻。
（4）运营管理风险应对
①促进各地方政府授权/设立综合管廊综合管理机构
纳入公共管廊的管线分属于不同的主体，各管线单位在使用公共管廊时涉及不同部门的权益，因此，公共管廊的管理必须由政府部门牵头带动，形成各相关部门之间的协调机制，加强对管廊内各管线主体单位的协调工作。同时，为避免综合管廊运营的多头管理或互相推诿管理缺位的问题，应促进各地方政府授权/设立专门的部门对综合管廊进行全局性的管控，而不是临时成立一个指挥部。
②明确项目公司和入廊管线单位的职责划分
关于项目公司（项目公司职责可委托专业运营公司，但项目公司的责任依然存在，故以下统称项目公司）和入廊管线单位的职责划分原则，可类比房屋出租情形下出租人与承租人之间的职责划分原则，即：
项目公司的主要职责是保持综合管廊的持续可用性：制定综合管廊使用及管理规定；保持综合管廊内的整洁和通风良好；做好安全监控和巡查等安全保障工作；配合和协助管线单位的巡查、养护和维修；负责综合管廊内共用设施设备的养护和维修，保持设施设备的正常运转；综合管廊内发生险情时，采取紧急措施并及时通知管线单位进行抢修；制定与综合管廊相适应的应急救援预案；为保障综合管廊安全运行应履行的其他义务等。
虽然管线入廊，但管线的产权仍然归其建设单位所有，同时考虑到管线维养的复杂性以及各管线单位对管线维养工作的专业及经验积累优势，管线单位应承担管线本身的维护保养等职责和义务：对管线使用和维护严格执行相关安全技术规程；编制实施廊内管线维护和巡检计划，建立管线定期巡查记录；在管廊内实施作业的，严格执行消防等相关要求，并制定妥善的施工方案，同时采取安全保证措施；制定管线应急预案；为保证入廊管线安全运行应履行的其他义务等。
具体的职责划分安排应由技术部门出具相关意见。
③明确运营管理风险划分
在明确与管线单位职责划分的基础上，明确运营管理的风险划分；同时，明确不可抗力等非项目运营主体及管线单位可承受的风险，由政府承担。
④明确项目公司自行运营或委托第三方运营并做好合同策划
前已述及，由于种种原因，目前综合管廊PPP项目中的社会资本多由施工企业构成，而施工企业的主要核心技术均集中于规划设计创新概念、新材料生产及应用、施工技术、设备装配制造等方面。而在运营管理环节，“先天”积累不足，“后天”是否愿意关注及关注到什么程度投资人需要提前做好考虑，明确管廊建成后是由项目公司自行运营还是委托第三方运营并做好相关的合同策划工作。
[1] 周兰萍：《PPP项目运作实务》，法律出版社2016年版，第318页。
[2] 《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号）。
[3] 近年来，国务院先后发布《国务院办公厅关于加强城市地下管线建设管理的指导意见》（国办发〔2014〕27号）、《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》（国办发〔2015〕61号），推进城市地下综合管廊建设，其目的与背景也主要体现为综合管廊建设的外部效益。
[4] 根据中建地下空间有限公司技术中心管廊租研究测算结果撰写。
[5] 财政部经建司投资处处长在中国PPP百人沙龙首届高峰论坛上的讲话。
[6] 国办发〔2015〕61号文指出，综合管廊，是指“建于城市地下，用于集中敷设电力、通信、广播电视、给水、排水、热力、燃气等市政管线的公共隧道”。
[7] 参见福建、厦门、广州、珠海、东莞、韶关、肇庆、郑州、长沙、苏州、无锡、南昌、沈阳、西安、上海、眉山、南充、温州、台州、金华等省市关于地下空间开发利用管理的相关规定。
[8] 多年来，码头、油库、水坝、高速公路、地下管网等其他建筑物和构筑物几乎无法进行物权公示意义上的登记，高速公路在路政部门的登记及码头在码头管理部门的登记仅仅是管理性登记而非民法意义上的物权登记。
[9] 《不动产统一登记制度落地情况调研报告》，北京市汇融律师事务所。
[10] 《国务院办公厅关于推进城市地下综合管廊建设的指导意见》明确指出要求已建设综合管廊的区域，所有管线必须入廊。在地下综合管廊以外的位置新建管线的，规划、建设、市政道路部门不予各类审批；既有管线应根据实际情况逐步有序迁移至地下综合管廊。