PPP项目中建设工程优先受偿权实现的困境与突围
由于我国法律关于建设工程优先受偿权的规定相对单薄，以及建设施工合同纠纷的复杂性，导致了在地产开发工程中优先受偿权的行使便受到诸多限制，甚至有人称之为“休眠的权利”。而在PPP项目中存在着业主与发包人非一致性，工程性质导致优先受偿豁免，结算周期远超6个月的行权除斥期等现实情况，因此优先受偿权的实现更是困难重重。
（一）PPP项目中工程所有权对优先受偿权实现的限制
1.PPP项目的发包模式
现行的PPP项目运作模式，通常是政府释放项目，授权项目实施机构寻找社会资本方，由平台公司作为政府出资代表同社会资本方组建项目公司，项目公司同承包人签署建设工程施工合同。该种模式既不同于传统房地产开发中施工总承包模式，也迥异于一度在基础设施建设中盛行的BT模式。
事实上PPP项目中形成了两个在以往建设施工合同中绝无仅有的典型法律特征：（1）工程所有人同工程发包人相互分离；（2）工程发包人与工程承包人利益一致。
上述特征无疑对优先受偿权的实现造成了新的挑战，也带来了新的机遇。
2.PPP项目工程实体所有权的分析
如前述新的运作模式将极有可能造成工程业主与工程发包人非一致的情况。由于PPP项目先建设、再运营、后移交，周期长、主体多，在工程移交前所有权究竟是归政府、平台公司、项目公司，抑或投资方存在一定争议。笔者认为，在无特别约定的前提下，工程的所有权仍应属于政府，理由如下：（1）PPP项目下工程具有基础设施的属性，建设占用特定地块，往往无法实施替代项目，如果投资人或者项目公司无力完成项目，项目所有人是政府，则可以立即组织续建。只有政府享有物权保障，才能确保社会公众利益。（2）如果政府不是项目所有权人，在项目特许经营期满后，项目进行移交则不是权利的转移而是不动产交易，手续复杂，成本巨大。（3）在合同对所有权没有特别约定前提下，根据不动产添附的一般原则，工程的所有权也应当属于政府所有。
3.所有权对优先受偿权限制是否成立的思考
在传统施工总承包模式下，发包人拖欠工程款后，承包人基于建设施工合同向业主主张优先受偿权理论上并无任何滞涩。但在PPP模式下出现了业主与发包人分离的情形，承包人若向与自己不存在合同之债的第三方主张优先受偿权，即突破了合同相对性，也侵犯了第三方的所有权。据此许多人得出结论，在PPP模式下承包人无法行使建设工程优先受偿权。
上述观点显然没有充分认识建设工程优先受偿权的权利属性，如前所述笔者认为该权利属于法定抵押权。首先，他是基于法律之规定产生，并非基于建设施工合同约定，无论承包人基于何种合同约定，只要其向土地上投入人力、物力、财力之后，其优先受偿权便天然附着于该不动产。其次，他是一项具有对世性的物权，除非法律规定的豁免情况出现（比如支付全部或大部分购房款的消费者），否则该种依附于不动产的抵押权并不受所有权的异动而受到影响。再次，我国《合同法》286条规定的优先受偿权的实现方式之一为承包人可以将该工程申请法院拍卖，该工程显然就是承包人建设的工程，《合同法》上并未明确要求发包人对工程享有所有权，承包人才能申请法院拍卖。最后，在抵押担保合同中可以出现抵押人与债务人不一致的情形，在具有法定抵押权属性的优先受偿权制度中，当然也可以出现抵押人与债务人非同一主体。
综上，笔者认为在工程业主与发包人不一致的情况下，优先受偿权的实现并不存在障碍。只是行使方式受到一定限制，因为发包人对工程不享有处分权，因此不能通过与承包人协议将工程折价的方式行使优先受偿权。全国人大法制工作委员会编制的《中华人民共和国合同法释义》（下称“释义”）中释明“如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价”，该释明也印证了笔者的观点。
（二）PPP项目下建设工程优先权豁免的法律分析
根据《合同法》第286条规定，按照建设工程性质不宜折价、拍卖的工程享有优先受偿权的豁免。但是何为“不宜折价、拍卖的工程”无论是法律规定还是司法解释均无详细阐述。在人大法工委的释义中释明：“如国家重点工程，具有特定用途的工程等也不宜折价或者拍卖。”但该释义显然有“越释越乱，越描越黑”之嫌。在我国从来就没有一个权威平台或者官方标准定义何种工程为“国家重点工程”。而任何建设工程在项目规划、报建之初便已设定了特定的用途，无论是用于商业开发、办公自用、科研生产，都可以称为特定用途。
但是，考虑到PPP项目涉及的工程大多关乎国计民生，影响公共利益。因此，即便没有明确法律规定不能折价、拍卖，该些工程所有权在市场上流通也要受限制。而另一方面我国《物权法》也明确了“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得作为抵押财产”。由此可见，除因为发包人与业主分离，导致了不能以折价方式实现优先受偿权，还因为工程性质，导致了以拍卖方式实现优先受偿权也要受到限制。
上述优先受偿权豁免，是基于工程性质涉及公共利益，对所有权整体处分受到限制。但是，依附在所有权之上的收益权并不应受此限制，因此PPP项目中行使优先受偿权不应囿于对所有权整体的折价、拍卖，还可以对所有权中的收益权单独进行处分，理由如下：
1.在鼓励社会资本参与投资的同时，PPP项目的收益权本就作为对价进行了让渡，其已具备市场化的条件和可能。以更加专业的第三方来对PPP项目进行运营，本就有利于降低成本，提高效率，更加充分地实现政府工程的社会价值。
2.在部分PPP项目中，投资方以及项目公司为进行融资已经可以将PPP项目下收益及权益进行质押，这表明现实操作中，收益权可以进行折价、拍卖或变卖。法院只需对竞买主体资格进行适度甄别，以确保竞买人具备运营涉案项目的经验与资质即可。
3.允许优先受偿权以拍卖收益权的方式实现，能够充分保障施工人利益，维护社会稳定，也符合国家盘活存量，用好增量，对重点领域进行融资创新的精神。(https://www.daowen.com)
（三）PPP模式下行使建设工程优先受偿权的时间困境
1.行使建设工程优先受偿权的一般时间规定
根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第4条的规定，建设工程价款优先受偿权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或约定竣工之日起算。据此，该期限为除斥期间，不存在中止、中断及延长的可能。
该期限看似一个确定日期，以此作为行使优先权起点不应产生争议，但在司法实践中，无论是承包人行使权利还是法院裁判，对于优先受偿权的起算时间都难以把握。
2.竣工日期无法确定的工程优先受偿权的起算时间
在现实中可能出现发包人资金链断裂、投资计划改变、政府规划调整等情况导致项目长时间停工，复工无望，甚至烂尾。该种情况如果仍按照合同约定竣工日期或实际竣工日期起算优先受偿权，则显然不利于纠纷的解决。从最高院到各地方法院给出的参考意见不尽相同，但是从合同解除之日起算优先受偿时限，显然更有利于对承包人利益的保护：
（1）最高院观点
最高人民法院2011年印发的《2011年全国民事审判工作会议纪要》第26条规定，建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。由此可见最高院的参考意见是如果合同解除或终止履行时已超过约定的竣工日期，从合同解除或履行之日起计算。
（2）浙江省高院观点
2012年《浙江省高级人民法院执行局执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第1条规定，“约定竣工日期早于实际停工日期的，以实际停工之日为六个月的起算点”，可见浙江省的意见是自项目停工之日起算。
（3）深圳中院、沈阳中院观点
《深圳市中级人民法院关于建设工程合同若干问题的指导意见》第29条规定，“在工程竣工验收合格前，建设工程合同被解除的，承包人对已完工程享有建设工程优先受偿权，承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程合同解除之日起计算”。辽宁省沈阳市中级人民法院《建设施工合同纠纷审判疑难问题解答》第21条规定，“建设工程施工合同已经解除的，为解除之日起六个月。”深圳中院与沈阳中院的观点同高院相同，以合同解除之日作为优先受偿权的起算时间。
3.发包人拖延竣工验收或未经竣工验收擅自使用的工程优先受偿权的起算时间
根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2014〕4号）第14条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。
在发包人拖延验收，或者未经竣工验收擅自使用的，承包人是否可以依据司法解释中规定竣工验收日作为主张优先受偿权的起始日，最高人民法院给出否定的意见：“当事人以《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（二）、（三）项规定的竣工日期作为承包人行使建设工程价款优先受偿权期间起算点的，不予支持。”（2011年《全国民事审判工作会议纪要》第27条）因此，承包人依然得依照合同约定竣工日、实际竣工日、合同解除日确定优先受偿权起始日。
4.PPP项目结算程序对优先受偿权的影响
由于PPP项目涉及基础设施、公用事业等政府工程，因此工程结算不仅是发包人同承包人之间直接进行结算，结算过程中往往需要财政局、审计局等多轮审计，从竣工开始六个月内很难签署最终结算文件。而结算工作无法完成，债权不能固定，承包人通常不会主动提起诉讼并主张优先受偿权。因此，从竣工之日起算的六个月的行权期，对于普通工程已经是极其紧张，而对于PPP项目更是难以实现。
为了充分保障优先受偿权的实现，建议在合同条款的谈判、起草、签署阶段，充分考虑结算周期，明确结算流程，并明确如果在约定期限内未审核或未审核完毕，应视为承包人所报送结算发包人已认可。避免工程出现久拖不决，久审不结的情况。
（四）优先受偿权对投资人利益保障的思考
如前述PPP项目中还有一个典型特征，可能存在项目发包人与承包人利益高度一致的情况，即我们通常操作的“投资施工一体化”。在该种模式下谈论优先受偿权似乎是自己向自己，或者说自己向利益关联方主张权利，没有实际意义。
但考虑现实情况中项目公司中股东权利义务并不平衡，平台公司尽管出资极少，可由于其受政府委托，对于工期、进度、质量等诸多事项往往拥有一票否决权，甚至有可能出现小股东侵害大股东利益的情形。在具体施工过程中既有可能出现建设周期延长，建造成本增加的情形，也有可能出现政府违约、竞争性项目出现等其他影响承包人与投资人共同利益的情形。
因此，在该些情况下，承包人积极而主动利用优先受偿权，通过对项目收益权的主张，维护投资人合法权益。