殖民和无主土地

澳大利亚只是被英国殖民和统治、并被作为大英帝国的一部分的众多国家之一。普通法中有三种理论解释英国和其他殖民国家如何能够控制另一个国家：一个国家可以：（1）被征服，（2）被让与；或（3）被定居。被征服意味着英国使用武力强行控制这块土地上既有的人民。被让与意味着既有的人民同意把国家的控制权交给英国政府（“让与”意味着投降或“放弃”某些东西）。让与可以通过条约——一个具体规定该协议条款的法律文件来实现。

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在前两种情况中，英国承认该国是由一个拥有既定法律制度的既有民众群体所有和占领的。这意味着既存的民众和新的英国人将在这块土地上共存。在英国明确修改法律之前，既有法律体系将继续有效。

第三种可能性是在一个国家定居，这意味着该国没有既存的民众或法律制度，英国可以简单地主张其是无主土地。这一理论适用于“沙漠和未开垦”的土地（即空旷和未开发的土地）（赛克，2005年）。

定居理论适用于澳大利亚，尽管原住民在这片土地上生活了至少65000年。定居意味着英国法律直接适用于澳大利亚。这种情况始于1788年，当时第一舰队抵达悉尼湾，总督菲利普升起旗帜，以大英帝国的名义宣称拥有这片土地的所有权。英国仅仅是宣称自己拥有这片“新的”领土。

无主土地是一个法律上的拟制，其允许定居理论在澳大利亚适用，尽管该土地上已有原住民。法律拟制是一种具有法律效力但是以事实上不准确的东西为基础建立的原则。无主土地的意思是“不属于任何人的土地”。该原则基于一种歧视性的观念，即原住民“在社会组织的规模上太低级”，根本不能被视为人类（赛克，2005年）。换言之，这片土地上确实有人，但是这些人被认为是如此原始或野蛮，以至于英国法律不承认他们。1837年，一个议会委员会向下议院（英国议会下院）报告说，澳大利亚的原住民是如此“野蛮”和“赤贫”，他们对土地所有权的主张应该被“完全无视”［马博诉昆士兰州II（Mabo v Queensland（No 2）（1992）175 CLR 1）］。

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