马博案和原住民土地权利

第四节　马博案和原住民土地权利

马博诉昆士兰第二案［Mabo v Queensland（1992）175 CLR 1］，俗称马博案，可能是高等法院作出的最著名的判决。该案的审理始于1982年，当时艾迪·柯基·马博（Eddie ‘Koiki’ Mabo）和其他梅里亚姆人主张他们对托雷斯海峡的默里群岛土地享有所有权。他们提出这样的主张，是在维护他们对这片土地所享有的传统权利。1992年，高等法院作出了具有里程碑意义的判决，同意并支持梅里亚姆人民的主张。该判决根据澳大利亚法律规定确立了原住民土地所有权原则。

在他们的判决中，高等法院法官得出了两个非常重要的结论。其一，无主土地原则不再适用。他们在判决中指出，这一想法“是基于对原住民、其社会组织和习俗的歧视性诋毁”（马博诉昆士兰州第二案）。他们相信，澳大利亚的价值观从早期开始就不断发展变化，“这种不公正的和歧视性的理论”在“这个国家的当代法律中没有地位”。

第二个重要结论是，英国在殖民澳大利亚时，并没有自动获得对土地的完全合法所有权，这一结论在法官推翻无主土地原则之后即可得出。相反，英国仅获得了这块土地的衍生所有权（radical title）。衍生所有权不是完全的法律所有权，这意味着英国（现在是澳大利亚）政府对土地的权利要服从于任何有效的原住民所有权主张。原住民土地所有权是一种普通法上的土地所有权，源于原住民群体的传统法律和习俗。

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如果一个原住民群体证明它在一片土地上一直维系着其传统的法律和习俗，那么他们就可以有效地主张对这块土地享有原住民所有权。这些法律和习俗必须是在英国殖民澳大利亚之前就已经存在了的。这种与土地的传统联系必须延续到今天，而且从未被“消灭”。马博案判决中的关键检验方法如下：

如果一个部族或团体一直承认以该部族或团体的传统为基础的法律，并（在可行的范围内）遵守基于同一基础的习俗，因而在实质上维持了他们与土地之间的传统联系，那么就可以说该部族或团体的传统社区所有权仍然存在……不过，当历史潮流冲走了对传统法律的真心认可和对传统习俗的任何真心遵行时，原住民所有权的基础就消失了。（马博诉昆士兰州第二案）(https://www.daowen.com)

提及“历史潮流”，意味着不再在一个地区践行其法律和习俗的原住民群体——或者那些历经了习俗中断的原住民群体——不能提出有效的原住民所有权主张。鉴于英国对澳大利亚的殖民对原住民与其和土地之间的联系造成了重大破坏，这一点是原住民提出有效的土地所有权主张的主要障碍。原住民所有权也会因任何对永久业权的授予而消灭，这是一种适用于大多数私人持有土地和住宅用地的完全法律所有权。

原住民所有权主张现在受到1993年《原住民土地所有权法》（联邦）（“原住民土地所有权法”）的规制，该法律是联邦议会针对马博案颁布的。《原住民土地所有权法》以制定法的形式承认原住民的土地所有权，并规定了原住民提出所有权主张的程序。该法律还规定了其他事项，如补偿和原住民土地使用协议。后者是传统土地所有者与公司或政府部门之间订立的自愿但有约束力的法律合同。这些协议通常涉及土地的未来开发、采矿、获取资源和雇用原住民工人等问题。

马博案代表了澳大利亚法律史上的一个转折点。高等法院推翻了自联邦成立以来，适用了近100年的歧视性的无主土地观念。通过建立原住民所有权的普通法规则，该案允许原住民主张他们对土地的所有权。这些权利在澳大利亚的法院中是可以强制执行的。这一判决在当地“澳大利亚原住民中引发了广泛的庆祝和新的希望”（基恩–科恩，2017年）。

不过，高等法院的判决也存在一些局限性，值得思考。主要的局限是法院没有推翻定居原则。法官们推翻了作为定居的法律基础的无主土地原则，但是他们同时也维持了澳大利亚被英国以定居方式殖民的观念。这一结论似乎是无法维持的，从法律上讲，这是判决的薄弱环节之一。这意味着，无主土地的法律后果——即英国能够主张土地所有权，因为没有人合法占有它——仍然是现行法律规则之一。

在上文关于主权的一节中介绍的另一个局限性是，马博案和随后的高等法院判决未能以任何形式承认原住民主权。认识到这一点将是在为原住民伸张正义方面向前迈出的重要一步，但这一点似乎是不可诉的。澳大利亚法律中唯一相关的主权是英国和澳大利亚政府的主权。

最后，原住民土地所有权对于能够有效主张这一权利的群体来说非常重要，但是证明一项权利主张可能非常困难。高等法院设立了一个高标准，要求原住民提供证据证明先于英国殖民存在的法律和习俗今天仍然得以被遵守（基恩–科恩，2017年）。许多试图在法庭上证明原住民土地所有权的主张成立可能需要历经数年，甚至数十年时间（希里尼，2018年）。