引　言

美国的司法审查（Judicial Review）[1]历来为人称道，联邦最高法院通过司法审查这柄尚方宝剑为穷人提供了平等的司法援助、[2]保证新闻言论自由、[3]捍卫刑事被告权利，[4]塑造了一个个保护民权的里程碑式的判决。但在1962年，亚历山大·毕克尔（Alexander Bickel）在其著作《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》中提出反多数难题（Counter-Majoritarian Problem），认为司法审查在性质上与多数主义的民主政体相悖：为何非民选的法官有权推翻代表多数人意志的议会立法？[5]

需要说明的是，法院在推翻代议机构立法时并非随心所欲，而是给出“法律违宪”的正当性证明。于是质疑司法审查的“反多数难题”转化为两阶层的疑问：

I.美国宪法是两个世纪前的古董文本，为何当代人要遵守它的命令，进而与宪法相悖的当代立法必须被推翻？[6]

II.即使前一质疑得到了回应，则如何保证法院（而不是别的机关）才是承担下列任务的最合适机关：保证宪法效力得到实现，且不滥用该权力（司法审查）为一己私利服务？[7]

对于第一阶层的疑问，即为何当代立法要服从古典宪法，约翰·哈特·伊利（John Hart Ely）持保留意见，主张只有在立法机关代表民意的功能受阻时法院才可“出手”，因为这种情况下的代议制程序已经失灵，不值得信赖：“我们选举出来的代表事实上并没有代表他们所应当代表的利益，因为他们阻碍了政治变革的渠道，或者成了多数人实施暴政的帮凶。”而法院的职能在于监督代议程序，疏通政治变革的渠道，保证比赛程序而非比赛结果的公正。[8]布鲁斯·阿克曼（Bruce Akerman）认为，美国存在“高级立法”与“普通立法”的“二元民主制”。“日常政治”下的民众不关心公共利益，因此代议机构的“普通立法”只是利益集团博弈的产物，而“宪法时间”下人民被普遍动员起来为自己的利益奔走，这时形成的“高级立法”就具有高于“普通立法”的民主正当性，而美国历史上存在建国初期、重建时期（南北战争后）、新政时期（罗斯福新政）三次高级立法时刻，法官们需要将此前三次高级立法时刻确立的原则综合到其所处的时代。如果当代民众想要推翻过去超多数民主的决定，就必须使用“高级立法”，经过“示意”（signaling）、“提议”（proposing）、“触发”（triggering）、“批准”（ratifying）和“巩固”（consolidating）五大阶段。[9](https://www.daowen.com)

可以看出，伊利与阿克曼对“死手难题”给出的辩解仍然是“民主”，即“服从程度更高的民主而推翻程度更低的民主”，“更低程度的民主”在伊利看来指“立法机关代表民意能力受阻”，在阿克曼看来则是人民不关心民主政治的“普通时间”。但伊利的学说没有给出何时“立法机关民主功能失灵”的判断标准，而阿克曼的理论贡献更多的在于事后解释美国历史上著名的宪政事件，难以预测并指导未来的宪政运行。[10]换句话说，即使我们认为这两种理论对上文第一阶层疑问的解说足够令人信服，但它们对第二阶层疑问的语焉不详，仍使之存在理论解说力的致命缺陷。

因此旨在同时回应两阶层疑问的原旨主义理论应运而生。“原旨主义是指应依据制宪者的意图或者宪法条文的含义来解释宪法。”[11]为回应第一阶层的死手难题，原旨主义仍坚持“应当服从程度更高的民主而推翻程度更低的民主”，因此司法审查的正当性来源于以宪法文本形式保存的超多数民主意志，尤其是立宪时期效力更高的“宪法原旨”； 而理解宪法意义以执行多数民主真实意愿的最佳机构，一定是专职于解释法律并解决纠纷的法院，而不是行政机关或立法机关，这就有力地回应了第二阶层的疑问。于是原旨主义对法院的行为提出了规范性的主张：为了保证宪法得到正确的解读并防止法院监守自盗，必须把宪法文本诞生时对文本含义的理解，作为解释的终极目标与检验标准。由此，学者们对司法审查的研究，从追求政治哲学层面的正当性，转向了探求法律解释技术的适当性。

马克思曾指出，“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”。上述学说在理论层面似乎令人信服地回应了反多数难题，但理论的真正价值在于指导实践，如果原旨主义这一宪法解释技术既能帮助法官快捷高效地做出宪法的正确解读，又能避免法官滥用解读宪法原意的权力，还能让最后的司法裁决体现超多数民主优于多数民主的真实价值，那么我们才能心悦诚服地接受司法审查这一实践的正当性，学习原旨主义等宪法解释技术并对其不断优化。

本文第一部分与第二部分，梳理原旨主义思想史，并以哥伦比亚特区诉赫勒案（District of Columbia v.Heller，以下简称赫勒案）[12]加以检验，论证原旨主义理论与实践出入较大，难以指导实践； 本文第三部分，论证当代美国多头民主体制下，表达社会利益、实行规则之治才是掌握司法审查大权的联邦最高法院的职能所在，学者忽略这一现实展开的理论纷争鲜有实际价值；文章第四部分与结语，讨论社会科学证据介入审判对于宪法解释的启示。