结 语
卡多佐曾说：“逻辑、历史、习惯、效用，以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必须取决于将因此被推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。”[88]“相对价值”的衡量曾一直依靠法官的个人能力，但在社会日益复杂的今天，传统的史学断案、经验断案难以为继，社会科学助力审判逐渐成为社会的必然趋势。这也不仅仅是美国联邦最高法院的趋势，而是所有宪政民主国家的必然趋势，因此尽管本文通篇讨论的是美国问题，但有关社会科学和信息成本对宪法解释重要性的讨论，对于我国宪法和法律委员会的建设仍然具有启示意义。[89]最后，本文愿以布朗案上诉摘要书开篇之言结尾：
“社会科学家对于利害攸关的重大道德法律问题并不具有权威； 但科学研究者视野内的案件事实问题以及科学证据，最终可以帮助最高法院作出裁判。”[90]
[1]司法审查（Judicial Review），“指法院有权对政府其他部门的行为是否合法进行审查，尤指法院确认立法和行政机关的行为违宪而使其无效的权力”。参见《元照英美法词典》，北京大学出版社2017年版，第750页。
[2]Gideon v.Wainwirght，372 U.S.335（1963）.
[3]New York Times Co.v.Sullivan，376 U.S.254（1964）.
[4]Miranda v.Arizona，384 U.S.436（1966）.
[5]毕克尔的原话是：“当最高法院宣布立法机构通过的一部法案或选举产生的总统的某一行动违宪的时候，它妨碍了真实的、此时此地的人民所选举出的代表们的意志； 它行使了控制权，但却不是为了占据优势的多数的利益，而是与之唱对台戏。”［美］亚历山大·毕克尔：《最小危险部门：政治法庭上的最高法院》，姚中秋译，北京大学出版社2007年版，第17页。
[6]麦克奈尔认为，“任何支持宪政主义的人都必须回答一个问题，即为什么现在的美国人应该受到二百多年前的人们所作决定的约束。多年前的宪法起草者和批准者不仅不代表我们，也不代表当时的一些黑人和妇女”。换句话说，为何自由发展的现代社会要被制宪者从坟墓里伸出的“死人之手”紧紧束缚？此即美国宪法上有名的“死手难题”（Dead Hand）。Michael W.McConnell，“Textualism and Democratic Legitimacy：Texualism and the Dead Hand of the Past”，George Washington Law Review，66（1998）.转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第98页。
[7]事实上，早在1787年的制宪会议上就有对司法审查问题的讨论，有人提出设立法制审查委员会，有人主张将违宪审查权交给法院，但最终由于分歧过大不了了之。参见周永坤：“违宪审查的民主正当性问题”，载《法制与社会发展》2007年第4期。
[8]［美］约翰·哈特·伊利：《民主与不信任：司法审查的一个理论》，张卓明译，法律出版社2011年版，第74～108页。
[9]参见［美］布鲁斯·阿克曼：《我们人民：奠基》，汪庆华译，中国政法大学出版社2013年版；［美］布鲁斯·阿克曼：《我们人民：转型》，田雷译，中国政法大学出版社2014年版。
[10]就事后解释的功能而言阿克曼的理论也并不完善：人民无法认识到自己何时处在“宪法时间”；“高级立法”要求的五阶段让“宪法时间”过于神秘化； 将罗斯福新政视为高级立法途径相当于在宪法文本之外开辟了一条新的修宪途径。对阿克曼理论的有关批评，参见汪庆华：“宪法与人民——从布鲁斯·阿克曼《我们人民：奠基》谈起”，载《政法论坛》2005年第6期。
[11]Paul Brest，“The Misconceived Quest for the Original Understanding”，60 Boston University Law Review，204（1980）.
[12]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570（2008）.
[13]侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第56页以下。
[14]如Robert H.Bork，“Neutral Principles and Some First Amendment Problems”，Indiana Law Journal，47（1971）； Raul Berger，The Government by Judiciary：The Transformation of the Fourteenth Amendment，Harvard University Press，1977.转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第16页。
[15]詹姆斯·麦迪逊（James Madison Jr.）对1788年费城会议的记录被认为是理解制宪者意图的钥匙。但有学者发现，虽然麦迪逊的记录与其他代表的零散记录可以相互印证，但由于制宪会议坚持保密原则，麦迪逊的所有记录实际上是他自己回忆起来的内容，被记录下来的内容只占整场会议的一小部分，其正确性与完整性值得怀疑，因此麦迪逊的记录“混乱得无法让我们据此解释起草者的意图”。James H.Hutson，“The Creation of the Constitution：The Integrity of the Documentary Record”，Texas Law Review，65（1986），p.25.此处所指的“会议记录”已被翻译为中文，参见［美］詹姆斯·麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》，尹宣译，译林出版社2014年版。
[16]Paul Brest，“The Misconceived Quest for the Original Understanding”，Boston University Law Review，60（1970）.
[17]H.Jefferson Powell，“The Original Understanding of Original Intent”，98 Harvard Law Review，903（1985）.
[18]Charles A.Miller，The Supreme Court and the Use of History，Simon and Schuster，1969，p.150.转引自侯学宾：《美国宪法解释中的原旨主义》，法律出版社2015年版，第18页。
[19]Robert H.Bork，The Tempting of America：The Political Seduction of the Law，Free Press，1990.转引自范进学、施嵩：《美国宪法原意主义方法论》，法律出版社2012年版，第116页。
[20]John O.McGinnis & Michael B.Rappaport，“Original Meaning Methods Originalism：A New Theory of Interpretation and the Case Against Construction”，Northwestern University Law Review，103（2009），p.772.
[21]Antonin Scalia，“Originalism：The Lesser Evil”，57 University of Cincinnati Law Review，849（1989）.
[22]［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版。
[23]斯卡利亚受邀在普林斯顿大学人类价值研究中心举办的坦纳讲座上发表了演讲（Tanner Lectures at University Center for Human Values at Princeton University），德沃金对其演讲做出点评，点评中提出了此种三分法，而斯卡利亚在对德沃金的回应中认可了这一说法。德沃金的区分，参见［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第165～170页； 斯卡利亚的回应，参见第205页。
[24]［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第23页。
[25]［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第206页。
[26]［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第32页。
[27]［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第35页。
[28]［美］安东宁·斯卡利亚：《联邦法院如何解释法律》，蒋惠岭、黄斌译，中国法制出版社2017年版，第41～50页。
[29]美国宪法第二修正案：“管理良好的民兵组织，为保证自由州的安全所必须，人民持有和携带武器的权利不得侵犯。”（A well-regulated militia，being necessary to the security of a free state，the right of the people to keep and bear arms，shall not be infringed.）
[30]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570（2008）.
[31]哈佛大学法学院教授凯斯·桑斯坦（Cass Sunstein）之语。转引自东来、江振春：“从‘持枪权’看美国宪法的解释”，载《读书》2009年第8期。
[32]Randy Barnett，“News Flash：The Constitution Means What it Says”，Wall Street Journal，June 26，2008，at A13.转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.
[33]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2789（2008）.
[34]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2789.
[35]宪法第一修正案：“国会不得制定关于下列事项的法律：……剥夺人民和平集会和向政府请愿伸冤的权利。”（Congress shall make no law respecting…the right of the people peaceably to assemble，and to petition the Government for a redress of grievances.）宪法第四修正案：“人民的人身、住宅、文件和财产不受无理搜查和扣押的权利，不得被侵犯……”（The right of the people to be secure in their persons，houses，papers，and effects，against unreasonable searches and seizures，shall not be violated.）
[36]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2792（2008）.
[37]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2793.
[38]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2794.
[39]District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2801（2008）.
[40]包括英国学者F.Dwarris1871年的著作A General Treatise on Statutes和美国学者T.Sedgwick1874年的著作The Interpretation and Construction of Statutory and Constitutional Law。参见District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.at 2789（2008）.
[41]要求遵循原初解释方法，即“原初方法主义”，也是原旨主义理论阵营的学说之一，参见前文对原旨主义思想史的介绍。
[42]哈佛大学法学院教授马克·图什奈特（Mark Tushnet）在博客上讽刺，大法官们收集史料的目的都是证明自己的预设立场，对不合自己意见的史料都弃之不用，列出的史料都是为了自圆其说，这正好说明了“为什么法官当不了历史学家”，Mark Tushnet to Balkinization，More on Heller，载https：//balkin.blogspot.com/2008/06/more-on-heller.html，最后访问时间：2018年11月13日； 德克萨大学奥斯汀分校的桑福德·列文森教授（Sanford Levinson）在博客里表达了同样的观点，Sanford Levinson to Balkinization，Some Preliminary Reflections on Heller，载https：//balkin.blogspot.com/2008/06/some-preliminary-reflections-on-heller.html，最后访问日期：2018年11月13日。
[43]Richard Posner，“In Defense of Looseness：The Supreme Court and Gun Control”，The New Republic，Aug.27，2008，at 32.转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.
[44]事实上斯卡利亚自己在判决书里就引用了布莱克斯通的《英国法释义》（Commentaries on the Laws of England）来证明“持有武器”与军事目的无关，参见District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.，at 2792（2008）.(https://www.daowen.com)
[45]从1789年到1936年，联邦最高法院一共选任了77位法官，只有14位接受了正规的法学院教育。任东来等：《最有权势的法院：美国最高法院研究》，南京大学出版社2011年版，第165页。
[46]Conductor Generalis一书的全称是The Conductor Generalis，or，The Office，Duty & Authority of Justices of The Peace，High-Sheriffs，Under-Sheriffs，Coroners，Constables，Gaolers，Jury-Men，& Overseers of The Poor：As Also，The Office of Clerks of Assize，& of The Peace，&C.VI，作者为Burn，R.与Parker，J.，在1801年于Philadelphia 由M.Carey 出版社发行第四版。转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.
[47]约翰·马克金尼斯（John McGinnis）和麦克·鲁珀帕帕托（Michael Rappaport）发现建国时期的权威著作鲜有提及“宪法阐释”（Construction），因此认为基思·惠廷顿（Keith Whittington）提出的宪法阐释理论并非制宪先贤认可的“原初方法”（Original Meaning Methods），应当予以反对。而作为他们核心论据的“建国时期权威著作”正是布莱克斯通的著作。参见John O.McGinnis & Michael B.Rappaport，“Original Meaning Methods Originalism：A New Theory of Interpretation and the Case Against Construction”，Northwestern University Law Review，103（2009），p.772.惠廷顿的理论，参见［美］基思·E.惠廷顿：《宪法解释：文本含义，原初意图与司法审查》，杜强强、刘国、柳建龙译，中国人民大学出版社2006年版。
[48]William Blackstone，Commentaries on the Laws of England，Oxford University Press，1765.转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.
[49]Joseph Story，Commentaries on the Constitution of the United States，§ 459（Da Capo Press 1970）（1833）.转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.斯卡利亚在判决书中同样引用过斯托利的观点来证明宪法第二修正案里“自由州”（Free State）的“州”（State）指的是“政治实体”（Polity）而不是行政区划上的“州”，因此就算哥伦比亚特区不是行政州，也可以适用宪法第二修正案。District of Columbia v.Heller，554 U.S.570，128 S.Ct.at 2800（2008）.
[50]《元照英美法词典》，北京大学出版社2017年版，第1076页。
[51]参见案件的调卷令申请Petition for Writ of Certiorari at 16，District of Columbia v.Heller，128 S.Ct 2783（2008）； 以及案件的法庭之友摘要Brief for Brady Center et al.as Amici Curiae Supporting Petitioner at 9，District of Columbia v.Heller，128 S.Ct.2783（2008）.
[52]参见案件的答辩意见书Brief for Respondent at 21 n.7.，District of Columbia v.Heller，128 S.Ct.2783（2008）.
[53]District of Columbia v.Heller，128 S.Ct.，at 2819（2008）.
[54]District of Columbia v.Heller，128 S.Ct.，at 2789（2008）.
[55]麦迪逊在最初的提案中如此措辞：“人民持有和携带枪支的权利不可侵犯； 装备精良、训练有素的民兵，为保证一个自由州的安全所必需； 但因宗教原因不可携带枪支的人，不得被强迫服役。”也就是说，最后被接受的版本调换了前两款的语序，并删除了最后一款。转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）。
[56]Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.
[57]转引自李松锋：“揭开美国制宪会议的面纱——‘辩论’成功的法则”，载苏力主编：《法律书评》（第5辑），北京大学出版社2007年版，第172页。
[58]Gordon S.Wood，“Ideology and the Origins of Liberal America”，William & Mary Quarterly，628，632-33（1987）.转引自Saul Cornell，“Originalism on Trial：The Use and Abuse of History in District of Columbia v.Heller”，69 Ohio State Law Journal，625（2008）.
[59]苏力：“解释的难题——对几种法律文本解释方法的追问”，载《中国社会科学》1997年第4期。
[60]参见［美］罗纳德·科斯：“社会成本问题”，载［美］罗纳德·科斯：《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1990年版，第75～129页。
[61]苏力：“司法解释、公共政策和最高法院——从最高法院有关‘奸淫幼女’的司法解释切入”，载《法学》2003年第8期。
[62]侯猛：《中国最高人民法院研究——以司法的影响力切入》，法律出版社2007年版，第122页。
[63]［美］罗伯特·考特、托马斯·尤伦：《法和经济学》，史晋川等译，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012年版，第85～86页。
[64]“海瑞定理”，在经济资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给经济资产缺乏的人； 以及文化资产的两可案件中，无法明晰的产权应配置给文化资产丰裕的人。参见苏力：“‘海瑞定理’的经济学解读”，载《中国社会科学》2006年第6期。
[65]最高法院对法官政治经验的依赖，从政治家法官的比例可见一斑：从1789年美国联邦最高法院成立到2009年的220年间，共有115人成为联邦最高法院大法官，其中有22位在上任之前是联邦行政分支官员，8位曾任联邦参议员，4位曾任联邦众议员，甚至还有3位州长，这些政治家总计37位，占总人数的32%。而上任前没有司法经验的大法官有35位，17位首席大法官中8位没有司法经验，其中著名的有约翰·马歇尔（Chief Justice John Marshall，1801～1835年在任，上任前为国务卿），厄尔·沃伦（Chief Justice Earl Warren，1953～1969年在任，上任前为加州州长）。任东来等：《最有权势的法院：美国最高法院研究》，南京大学出版社2011年版，第167～169页。
[66]如Kennedy v.Louisiana案。美国联邦最高法院通过历数各州废除死刑的立法进程，为自己“只要强奸（幼女）者无意且没有致被害人死亡，就不能判处死刑”的判决找出了存在“举国共识”（National Consensus）的理由，但媒体曝出在案件判决之前，国会通过的《统一军事法典》（Uniform Code of Military Justice）正好允许对强奸幼女者施加死刑，且该法典在众议院通过时，是374票对41票，而在参议院通过时，则是95票对0票，顿时舆论哗然。Kennedy v.Louisiana，554 U.S.407（2008），参见张守东：“美国死刑制度的宪法法理及其未来——以Kennedy v.Louisiana案为例”，载《法学》2011年第3期。
[67]如我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）（2019年已被修正）第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”将医疗侵权行为举证责任倒置，初衷本是保护患者利益，但有研究发现，医疗机构为了规避赔偿风险，广泛采取“防御性医疗行为”，增加不必要检查项目、提高护理级别、使诊疗行为趋于保守； 而患者的“过度维权行为”也日益增多，导致医疗纠纷增多、赔偿数额增大、医患矛盾日益尖锐。万鸿君：“试论医疗侵权诉讼举证责任倒置对医患双方行为的负性影响”，载《中国卫生事业管理》2009年第2期。
[68]Kenneth Culp Davis，“An Approach to Problems of Evidence in the Administrative Process”，55 Harvard Law Review，364（1962）.转引自梁坤：“社会科学证据在美国的发展及其启示”，载《环球法律评论》2012年第1期。
[69]参见［美］约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版。该书总结了社会科学在法律中的四种作用：确定事实、帮助立法、确定背景、优化诉讼。
[70]Sandra Edelman，“Failure to Conduct a Survey in Trademark Infringement Cases：A Critique of the Adverse Inference”，90 Trademark Reporter，pp.746-769（2000）.转引自梁坤：“社会科学证据在美国的发展及其启示”，载《环球法律评论》2012年第1期。
[71]Muller v.Oregon，208 U.S.412（1908）.布兰戴斯后来成为联邦最高法院的大法官（1916～1939年在任）。
[72]Muller v.Oregon，208 U.S.412（1908）.转引自［美］约翰·莫纳什、劳伦斯·沃克：《法律中的社会科学》，何美欢、樊志斌、黄博译，法律出版社2007年版，第6页。
[73]Brown v.Board of Education of Topeka，347 U.S.483（1954）.参见［美］盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜等译，中国法制出版社2016年版，第90页。
[74]如加州大学董事会诉巴基案［Regents of University of California v.Bakke，438 U.S.265（1978）］中，原告艾伦·巴基（Allan Bakke）报考加州大学戴维斯校区医学院（University of California Medical School at Davis），由于后者在当年100名的录取名额中，专门为黑人等少数族裔保留了16个特别名额，导致GPA成绩与MCAT考试成绩远高于被录取少数族裔学生的原告未能入学。参见任东来等：《美国宪政历程：影响美国的25个司法大案》，中国法制出版社2015年版，第349～369页。
[75]《河流之形》是普林斯顿大学前校长威廉·鲍文（William G.Bowen）和哈佛大学前校长德雷克·伯克（Derek Bok）共同出版的作品，该书通过分析20世纪70年代到90年代入学优质大学的超过45 000名大学生的学业水平数据，证明了纠偏行动取得的成功。最高法院在Grutter v.Bollinger案中引用了这部著作，判决保持生源里的种族多样对于学校十分重要，维持了密歇根大学法学院入学政策里的纠偏行动。Grutter v.Bollinger，539 U.S.306（2003）； 参见［美］盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜等译，中国法制出版社2016年版，第249～250页。
[76]大法官法兰克福特在Briggs v.Elliott案中的口头发言，转引自［美］盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜等译，中国法制出版社2016年版，第1页。
[77]Leon Friedman，ed.，Brown v.Board：The Landmark Oral Argument before the Supreme Court，New Press，2004，p.65.转引自梁坤：“争议中运用的社会科学证据——评《科学证据与法律的平等保护》”，载《证据科学》2017年第1期。
[78]联邦最高法院曾判决犯罪实验室里的分析人员也属于宪法第六修正案“在刑事诉讼中，被告有权享有……与证人对质的权利……”中的证人，必须出庭与被告对质，这暗示了最高法院认为专家证人与普通证人的证词，都有相同的出现错误的可能性，因此必须利用出庭对质程序减少科学证据鉴定中的差错。Melendez-Diaz v.Massachusetts，557 U.S.305（2009）.
[79]多伯特规则：“1.科学技术的正确性是否已经或可以被检验； 2.这个理论或技术已经由同行复核和公开发表； 3.应该考虑已知的或潜在的错误发生率； 4.法院应该考虑该技术在科学团体内的接受程度。”Daubert v.Merrell Dow Pharmaceuticals，Inc.，509 U.S.579（1993）.参见张君周：“论法官对科学证据的审查——以美国法官的看守职责为视角”，载《法律科学》（西北政法大学学报）2008年第6期。
[80]这一问题在我国的典型表现就是刑事诉讼中的多头鉴定与重复鉴定问题，如著名的湖南湘潭黄静裸死案，该案共有10份鉴定文书，最后法院采纳了最高人民法院司法鉴定中心法医学鉴定书（最高法院司法鉴医学〔2004〕第066号）的鉴定意见。
[81]参见沙林等：“美国的科学立法”，载《中国标准化》2017年第3期。
[82]如美国环境保护署（United States Environmental Protection Agency，EPA）在2001年10月1日至2011年9月30日之间一共通过了32个规章，其收益大约有848 亿～5650 亿美元，而成本仅有232 亿～293 亿美元。参见汪全胜：《立法成本效益评估研究》，知识产权出版社2016年版，第90～91页。
[83]汪全胜：《立法成本效益评估研究》，知识产权出版社2016年版，第76～78页。
[84]王莉丽：《旋转门：美国思想库研究》，国家行政学院出版社2010年版，第28～42页。
[85]［美］盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜等译，中国法制出版社2016年版，第258～263页。
[86]［美］盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜等译，中国法制出版社2016年版，第263页。
[87]梁坤：“争议中运用的社会科学证据——评《科学证据与法律的平等保护》”，载《证据科学》2017年第1期。
[88]［美］卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第69页。
[89]《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》（2018年6月22日）：“……宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”
[90]Brown v.Board of Education of Topeka，347 U.S.483（1954）.转引自［美］盎格洛·昂舍塔：《科学证据与法律的平等保护》，王进喜等译，中国法制出版社2016年版，第282页。