结 语
在一种不法侵害尚未正在进行，但存在持续性危险的场合，适用防御性紧急避险是十分有必要的。从期待可能性、被害人过错等角度出发，对行为人减轻或免除处罚固然也可行，但是责任阻却或责任减轻事由的适用意味着行为符合构成要件且违法，表明法律对行为人做了负面评价，于行为人的意义是不同的。本文对于防御性紧急避险限度的讨论仍是概括性的，更加精细的标准应该在理论和实践中发展起来。
[1]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2017年版，第140页。
[2]参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第283页。
[3]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第78页。
[4]《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2015年版，第339页。
[5]［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第489页。
[6]参见陈璇：“结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向”，载《中外法学》2016年第3期。
[7]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第489页。
[8]参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第146～147页。
[9]参见陈璇：“结果无价值论与二元论之争的共识、误区与发展方向”，载《中外法学》2016年第3期。
[10]参见陈璇：“家庭暴力反抗案件中防御性紧急避险的适用——兼对正当防卫扩张论的否定”，载《政治与法律》2015年第9期。
[11]参见陈璇：“生命冲突、紧急避险与责任阻却”，载《法学研究》2016年第5期。
[12]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第489页。
[13]我国《民法总则》第182条规定，因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。
[14]《刑法》第21条规定，避险过当时使用的表述是“造成不应有的损害”，存在解释的空间。
[15]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第234页。
[16]如恐怖分子劫持的飞机与无人的空机在外形上是完全一致的，内中有人的铁桶与内中只有物品的铁桶也难以分辨出来。
[17]参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第116页。
[18]举重以明轻，行为人在侵害缺乏行为性的场合可以进行正当防卫而阻却违法，那么在侵害有行为性而缺乏行为无价值的场合更可以进行正当防卫了。
[19]参见［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第153页。
[20]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第181～182页。
[21]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第492页。
[22]陈兴良：“正当防卫：指导性案例以及研析”，载《东方法学》2012年第2期。
[23]参见黄荣坚：《基础刑法学》（上），中国人民大学出版社2009年版，第150页。
[24]丈夫长期对妻子实施家暴，会找各种莫名的理由对妻子拳打脚踢，在丈夫清醒状态下，妻子难以正面对抗或攻击丈夫，而丈夫睡觉之时是妻子最容易袭击得手的时候。
[25]王俊：“反抗家庭暴力中的紧急权认定”，载《清华法学》2018年第3期。
[26]参见陈兴良：“正当防卫：指导性案例以及研析”，载《东方法学》2012年第2期。
[27]参见陈兴良：《本体刑法学》，中国人民大学出版社2017年版，第260页。
[28]参见冯军、肖中华主编：《刑法总论》，中国人民大学出版社2016年版，第266页。(https://www.daowen.com)
[29]参见［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第158页。
[30]参见张明楷：“正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判性考察”，载《环球法律评论》2018年第2期。
[31]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第155～156页。
[32]参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社2007年版，第156页。
[33]参见［日］松宫孝明：《刑法总论讲义》，钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第102页。
[34]参见［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第114页。
[35]前者如劳东燕：“防卫过当的认定与结果无价值论的不足”，载《中外法学》2015年第5期； 后者如张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第198页。
[36]参见陈璇：“侵害人视角下的正当防卫论”，载《法学研究》2015年第3期。
[37]参见魏超：“法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡——正当防卫正当化依据的重新划定”，载《比较法研究》2018年第3期。
[38]张明楷教授认为法益阙如说属于法益衡量的一种，但二者还是有细微差别的，法益阙如说主张侵害人在遭到必要限度内的防卫时，其法益被法律悬置起来，可以认为防卫当时并不存在侵害人的法益，故防卫行为自然属于正当行为，而法益衡量说主张在正当防卫时，侵害人法益与防卫人法益都存在，但防卫人法益较侵害人更加优越，法益冲突之下，保护优越法益具有正当性。
[39]由于此处讨论的正当化依据是为了从中遴选防御性紧急避险阻却违法的根据，故只讨论与阻却违法有关的理由，而不再梳理与阻却责任有关的理由。
[40]谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第28页。
[41]王钢：“法外空间及其范围——侧重刑法的考察”，载《中外法学》2015年第6期。
[42]王钢：“美国刑事立法与司法中的紧急避险——对功利主义模式的反思”，载《清华法学》2016年第2期。
[43]如［日］大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第225页；［日］山口厚：《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第139页；［日］前田雅英：《刑法总论讲义》，曾文科译，北京大学出版社2017年版，第252页；黎宏：“紧急避险法律性质研究”，载《清华法学》2007年第1期；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2011年版，第136页；张明楷：《刑法学》，法律出版社2016年版，第217页。
[44]王钢：“对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定”，载《政治与法律》2016年第10期。
[45]［德］乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2015年版，第180页。
[46]王钢：“法外空间及其范围——侧重刑法的考察”，载《中外法学》2015年第6期。
[47]劳东燕：“法益衡量原理的教义学检讨”，载《中外法学》2016年第2期。
[48]为叙述简洁，下文只讨论个人法益，公共法益同理。
[49]需要澄清的是，本文主张的法益衡量说与功利主义法益权衡说是有本质区别的。功利主义法益权衡说从社会整体利益出发，进行抽象法益衡量，认为只要避险行为所保护的法益在抽象价值上大于所损害法益，社会整体利益就没有受损，避险行为也得以正当化。而本文主张的法益衡量说首先对产生冲突的双方法益进行评价，对抽象法益价值进行或升高或降低的“改造”，再进行衡量，选择保护优越法益。换言之，在所避免的损害小于所造成损害的场合，根据功利主义法益权衡说，由于损害了抽象价值更高的法益，不会认为此时的防御性紧急避险符合社会整体利益的要求，而根据法益衡量说，则有可能认为保护了优越利益。
[50]参见［德］克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第490页。
[51]参见陈璇：“生命冲突、紧急避险与责任阻却”，载《法学研究》2016年第5期。
[52]笔者主张正当防卫的正当化根据为法益衡量说，由于篇幅所限，本文不再详加论述。
[53]参见谢雄伟：《紧急避险基本问题研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第171～172页。
[54]值得讨论的是人格尊严法益的位阶问题。本文初步认为人格尊严法益可以与人身自由法益同位阶，从侮辱诽谤罪的法定刑与非法拘禁罪的法定刑相同似乎也可以看出这一点。因此，在防御性紧急避险中，为保护财物而损害危险来源的人格尊严也可能不是不成比例的。
[55]本案改编自腾讯新闻：“78岁老扒手令警方为难，无法关押，无法监视居住”，载https：//zhidao.baidu.com/question/107448742.html，最后访问日期：2018年10月30日。其中老扒手之子系笔者虚构。
[56]不少学者主张生命法益冲突之时不能肯定紧急避险，其实指的是攻击性紧急避险。而如本文所述，攻击性紧急避险的正当化依据——无论是功利主义法益权衡说还是社会连带说，决定了避险行为所造成的损害必须小于所避免的损害，而生命法益在抽象价值上处于最高位阶，故不允许对生命实施紧急避险。而本文所主张的防御性紧急避险以法益衡量说为正当化依据，在生命冲突的场合，当对危险来源者的生命法益做了降低评价之后，为保护优越法益而损害相对劣等法益自然不存在这样的障碍。主张不能对生命实施攻击性紧急避险的观点，可参见陈璇：“生命冲突、紧急避险与责任阻却”，载《法学研究》2016年第5期；王钢：“对生命的紧急避险新论——生命数量权衡之否定”，载《政治与法律》2016年第10期。
[57]参见赵凌：“杀夫：悲凉一幕”，载《南方周末》2003年7月3日，转引自王俊：“反抗家庭暴力中的紧急权认定”，载《清华法学》2018年第3期。
[58]参见辽宁省大连市中级人民法院刑事判决书，（2005）大刑初字第203号，《人民司法·案例》2008年第6期，转引自王俊：“反抗家庭暴力中的紧急权认定”，载《清华法学》2018年第3期。