“持续性危险”与“侵害一时中断”

当然，在某些场合中，正在进行的不法侵害出于某种原因而暂时停止了，此时如果认为不法侵害已经结束，而否定防卫状况的存续，则过于限制了正当防卫的防卫条件，不利于受侵害者进行有效的法益保全。而本文主张存在持续性危险的场合缺乏正在进行的不法侵害，故有必要对二者进行区分。

从时间上来看，侵害一时中断的发生时点在不法侵害开始后、结束前，因此停止之时才可以认定为不法侵害仍正在进行，受侵害者仍然可以进行正当防卫。而本文所主张的持续性危险的存续时间则有两种：一为初始不法侵害开始前，如客栈老板案。二为旧的不法侵害结束后，新的不法侵害开始前。侵害一时中断的场合产生于不法侵害开始后，主要应与第二种情形区分，不法侵害的开始时点前文已经有论述，这里主要的问题在于不法侵害的结束时点。

陈兴良教授主张实质性地认定侵害是否结束，主张危险排除说，即以不法侵害的紧迫危险得以排除作为其结束的客观标志。[27]有观点认为不法侵害的结束是指这样的时刻：不法侵害已经停止或侵害结果已经出现，实施防卫无益于阻止结果发生或挽回损失，不实施防卫也不会导致危害结果发生或扩大。[28]两种观点异曲同工，可以认为后一种观点是对前一种观点的“紧迫危险得以排除”所做的具体化阐述。笔者支持这样的观点，两个时间节点共同决定了侵害正在进行的时间段，确定不法侵害的开始与结束时点理应遵循同样的原理，既然不法侵害的开始以紧迫危险的发生为标志，不法侵害的结束当然以紧迫危险的排除为信号。由此，当侵害已经开始，但由于某种原因而停止之时，需要判断的是此次侵害的紧迫危险是否已经被排除，如果是则本次侵害已经结束，否则就只是一时的停止，不法侵害仍然正在进行，受侵害者恰恰可以在这一时刻进行正当防卫。

笔者管见，在故意侵害的场合，判断紧迫危险是否被排除可以考虑以下三个因素。

其一是两次侵害举动的间隔时间之长短。如两次侵害举动的间隔十分短暂，则往往中间的停止只是一时中断而非结束，若受侵害者根据当时的情景合理判断出下一次侵害举动将会很快来临，其法益仍然处于紧迫危险之中，其可以趁此机会实施防卫行为。如两次侵害的间隔时间较长，则多数情况下前一次侵害举动的停止可以被认为是一次不法侵害的结束。例如，家暴案中，当丈夫对妻子施暴之时，因为妻子的求饶而暂停手中动作，并大声辱骂妻子，此时，妻子可以合理地认为丈夫的下一次侵害举动即将来临，法益的紧迫危险仍然没有排除，不法侵害仍在进行之中，则妻子可以趁其不备进行防卫。而如果丈夫在殴打妻子之时因为被邻居叫去打麻将而停手，同时告诉妻子“回来再修理你”，这样两次侵害举动之间的时间间隔比较长，妻子在较长一段时间内不会遭受紧迫危险，应该认为一次侵害已经结束。(https://www.daowen.com)

其二是本次侵害意图是否断绝。两次侵害举动的间隔时间可以作为判断侵害是否一时中断的形式上的参考因素，但更实质的因素是侵害人的侵害意图在停止之时是否断绝。因为侵害人的侵害意图在很大程度上影响了其是否会在短时间内恢复中断的侵害。判断侵害人的侵害意图是否断绝则需要结合具体情景，可能参考的因素包括但不限于：（1）侵害人目标的实现度。一般情况下，侵害人会因侵害目标得到很大程度的实现而停止侵害，这意味着其本次侵害意图已经断绝。（2）侵害人停止侵害的原因与继续侵害的关联性。若侵害人停止侵害的举动是为了更加有力地实施侵害或排除继续侵害的阻碍因素，则不能认为其侵害意图已经断绝，若侵害停止是为了与继续侵害无关之因素，则侵害的停止可被视为本次侵害意图的断绝。

其三是侵害人的侵害能力，如侵害人的停止是因为侵害能力的丧失，虽然侵害意图没有断绝，但此时侵害人在客观上已无法实施侵害，不法侵害可以被视为已经结束。

当然，在非故意侵害的场合，考察侵害意图是否断绝就失去了意义，但仍然可以通过第一点和第三点来进行判断。

综上所述，如果不法侵害停止，按照上述考量因素判断出旧的不法侵害因紧迫危险的排除而结束，新的不法侵害因不存在紧迫危险而尚未发生，即出现了新旧不法侵害的空档期，此时才有存在前述第二种持续性危险的可能性，否则就只是侵害的一时停止，不法侵害仍然正在进行。