“不法侵害正在进行”与“危险正在发生”

当不存在正在进行的不法侵害时，是否可以认为存在正在发生的危险从而肯定防御性紧急避险呢？在此问题上，德国和日本学者的意见不一。

日本学者多认为，对紧急避险要件中的危险的现实性与正当防卫中侵害的急迫性应当做相同理解，对于由人引起的危险，如果不存在正在进行的不法侵害，那亦不存在现实的危险。[19]而德国学者对于现时的危险则有不同见解，认为如果根据当时的情况，法益极有可能遭到损害，就可以说法益遭到了危险，而如果必须立即采取措施以回避危险，就可以认为危险是现时正在发生的。因此现时危险的概念比即刻就会发生利益损害的现时侵害概念更宽。不仅包括了即刻就会发生利益损害的“迫在眉睫”的情形，也包括了一种已经存在的随时都可能引发损害的持续的危险，如因暴风，树木随时可能被吹倒砸到花园的房屋上。[20]再比如，某人惯常性地对某一固定目标法益施加侵害，在两次侵害的空档期，由于不会即刻发生利益损害，所以不存在正在进行的不法侵害，但是由于侵害的惯常性，该人随时可能施加侵害，此时认为一种持续性的危险正在发生，典型的例子就是长期遭受家暴的妇女所处的状态。又比如一个偏远客栈的老板听到住店的客人们在商议，晚上打烊之后要来抢劫他，因为他自己无法对付这些人的攻击，所以他在给他们的啤酒中下了麻醉药（会致身体伤害）。[21]此时客人们还未发起攻击，不存在正在进行的不法侵害，而由于他们随时可能发起攻击，而等到攻击之时进行防卫则显然会面临极大的风险，此时应当认定一种持续性的危险正在进行，允许老板在限度内进行防御性紧急避险。(https://www.daowen.com)

笔者认为德国学者的见解可资借鉴，在上述存在持续性危险的状态下，如果不允许行为人实施防御性紧急避险，将导致其失去避免危险的可能，这就意味着行为人失去了最后一根安全的救命稻草而只能将自己置身险境，准备与随时可能到来的侵害博弈。反对意见者可能会认为此时可以进行正当防卫，因为不法侵害开始的判断时点与犯罪行为的着手时间点并不完全相同，较之“着手”限定可罚性范围的功能而言，不法侵害的开始存在着扩张理解的倾向，其范围应广于“着手”。对此，陈兴良教授指出，“在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不进行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益。在这种情况下，可以实行正当防卫”。[22]还有学者认为有效防卫的最后时点为不法侵害的开始时点。[23]笔者认同将不法侵害的开始做一定程度的扩张理解，但是反对利用各种管道对其进行无限扩张。对于不法侵害开始之时点的认定应立足于现实个案，判断法益受损的危险是否紧迫，是否有必要允许防卫人进行防卫。在家暴的案例中，[24]受虐妻子的最后有效防卫时间当然是丈夫睡觉的时间，如果认为此时丈夫的不法侵害已经开始，由于正当防卫不要求补充性要件，就会使得丈夫承受过度风险，“容易造成以‘正当防卫’的名义趁侵害人睡觉时，随意侵犯其合法权益，甚至是生命法益，不免使得国民生活于恐惧之中”。[25]但如果认为只有丈夫的暴力即将落到实处，即拳头即将落下或工具即将接触到妻子身体之时不法侵害才开始，则没有给防卫人留出必要的防卫时间，就会使得此类案件中的受侵害者根本无法通过正当防卫有效保护自身法益。遂应当认为，在丈夫开始使用暴力相威胁，或开始寻找工具之时，妻子的人身安全就已经陷入紧迫危险之中，不法侵害就已经开始了。再如入室盗窃，通常窃贼入室之后就可以认为不法侵害正在进行了。[26]因为窃贼在入室后即刻就开始搜寻财物，主人的财产法益就处于紧迫危险之中，而如果将窃贼到目标家门口侦查留下暗记时作为不法侵害开始的时点，则过于提前，会使防卫权被滥用，造成对侵害人权益保护不利。