非法以社团名义活动、以被撤销登记的社团名义活动、未获公安许可擅自经营

  三、非法以 社团名义活动、以被撤销登记的社团名义活动、未获公安许可擅自经营

  《治安管理处罚法》第54条第1款规定的非法以社团名义活动、以被撤销登记的社团名义活动、未获公安许可擅自经营等3种违法行为统称违反社会团体管理秩序和擅自经营需经公安机关许可的行业。

  (一)违反社会团体管理秩序和擅自经营需经公安机关许可的行业的概念

  非法以社团名义活动,是指违反国家规定,未经注册登记,以社会团体名义进行活动,被取缔后,仍进行活动的行为。

以被撤销登记的社团名义活动,是指被依法撤销登记的社会团体,仍以社会团体名义进行活动的行为。

未获公安许可擅自经营,是指未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的行为。

  (二)违反社会团体管理秩序和擅自经营需经公安机关许可的行业的认定

  1.非法以社团名义活动的认定

(1)本行为侵犯的客体是国家对社会团体的管理秩序。

(2)本行为在客观方面表现为违反国家关于社会团体登记管理的规定,未经注册登记,以社会团体名义进行活动,被取缔后,仍进行活动的行为。

《宪法》规定,公民有结社的自由。成立社会团体或者以社会团体的名义开展活动,首先要依法履行登记手续,经批准后进行活动。根据《社会团体登记管理条例》的规定,社会团体,是指中国公民自愿组成,为实现会员共同意愿,按照其章程开展活动的非营利性社会组织,如协会、学会、研究会、联合会、商会等。社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策,不得反对《宪法》确定的基本原则,不得危害国家的统一、安全和民族团结,不得损害国家利益、社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益,不得违背社会道德风尚。

本行为在客观方面包括三个要件,缺一不可:①未经注册登记。《社会团体登记管理条例》第3条第1款、第2款规定:“成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依照本条例的规定进行登记。社会团体应当具备法人条件。”第7条规定:“全国性的社会团体,由国务院的登记管理机关负责登记管理;地方性的社会团体,由所在地人民政府的登记管理机关负责登记管理;跨行政区域的社会团体,由所跨行政区域的共同上一级人民政府的登记管理机关负责登记管理。”但是,《社会团体登记管理条例》第3条第3款规定:“下列团体不属于本条例规定登记的范围:(一)参加中国人民政治协商会议的人民团体;(二)由国务院机构编制管理机关核定,并经国务院批准免于登记的团体;(三)机关、团体、企业事业单位内部经本单位批准成立、在本单位内部活动的团体。”因此,成立社会团体,应当经其业务主管单位审查同意,并依法进行注册登记。②以社会团体名义进行活动。③被取缔后,仍以社会团体名义进行活动。根据《社会团体登记管理条例》第32条的规定,未经登记,擅自以社会团体名义进行活动的,由登记管理机关予以取缔。这一规定包含两层意思:首先,违法行为人未经注册,擅自以社会团体名义进行活动。这是一种严重违反国家有关社团管理规定的行为,其行为特征是社团成员在成立之初,未到国家有关主管部门进行登记注册,擅自以社团的名义开展活动。其次,在被国家有关部门取缔后,仍以社会团体名义进行活动。

2.以被撤销登记的社团名义活动的认定

(1)本行为侵犯的客体是国家对社会团体的管理秩序。

(2)本行为在客观方面表现为被主管部门依法撤销登记的社会团体,仍以社会团体名义进行活动的行为。本行为在客观方面包括以下两个要件,缺一不可:①社会团体被登记管理机关依法撤销登记。《社会团体登记管理条例》第31条规定,社会团体的活动违反其他法律、法规的,由有关国家机关依法处理;有关国家机关认为应当撤销登记的,由登记管理机关撤销登记。②行为人仍以社会团体名义进行活动。仍以社会团体名义进行活动,是指社会团体在被撤销登记之后,行为人仍以原社会团体名义,按照其章程中确立的宗旨、业务范围、活动区域和会员资格及其权利、义务等内容进行活动,或者以其他社会团体名义进行活动。

3.未获公安许可擅自经营的认定

(1)本行为侵犯的客体是公安机关对特定行业的管理秩序。

(2)本行为在客观方面表现为未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的行为。根据公安部印发的《公安机关执行〈中华人民共和国治安管理处罚法〉有关问题的解释》第6条和国务院《对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的规定,“按照国家规定需要由公安机关许可的行业”,是指旅馆业、典当业、公章刻制业、保安培训业。本行为在实践中主要包括两种形式:①未取得许可,擅自从事需要公安机关许可的行业的;②虽然取得了许可,但是超出许可范围经营,擅自从事其他应当依法需要公安机关许可的行业的。

  (三)违反社会团体管理秩序和擅自经营需经公安机关许可的行业与相邻违法行为、相衔接犯罪行为的界限

  1.非法以社团名义活动行为与相邻违法行为、相衔接犯罪行为的界限

(1)认定本行为违法与否的关键,是考察社会团体是否违反国家规定从而注册登记。如果已经注册登记就不构成本行为;如果没有注册登记或者被取缔而仍进行活动,就应当依照《治安管理处罚法》的规定处理。

(2)本行为与其他相关违反治安管理行为的界限。这里主要注意利用非法社会团体实施其他违反治安管理行为的定性问题。我们认为,应当构成本行为与其他行为的牵连行为,按照牵连犯择一重处的原则处理。

(3)本行为与相衔接犯罪的区别。被依法撤销登记后,仍以原社会团体名义进行活动的,如果同时有其他违法犯罪活动,则应当追究其他法律责任;如果进行活动的社团,其宗旨和目的是进行分裂国家,破坏国家统一、颠覆国家政权、推翻社会主义制度,勾结境外机构、组织从事间谍活动,从事恐怖活动或者其他犯罪活动的,则应当依据《刑法》的规定定罪处罚。

2.以被撤销登记的社团名义活动行为违法与犯罪的界限

被依法撤销登记的社会团体仍以社会团体名义进行活动,构成违反治安管理行为。但是,对于利用社会团体进行危害国家主权、领土完整和国家安全的;分裂或者煽动分裂国家、破坏祖国统一的;颠覆国家政权、推翻社会主义制度的;从事间谍活动、恐怖活动、黑社会性质活动的,或者因其活动损害了社会公共利益以及其他组织和公民的合法权益,构成犯罪的,予以刑事处罚。

3.未获公安许可擅自经营行为与相邻违法行为、相衔接犯罪行为的界限

(1)擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的行为,构成违反治安管理行为。但是,对于在擅自经营需经公安机关许可的行业期间犯罪的,将依法追究刑事责任。例如,行为人在从事非法经营典当业务期间,对明知是赃物而窝藏、销毁、转移;在非法开办旅馆期间,为卖淫、嫖娼、赌博、吸毒、传播淫秽物品等违法犯罪活动提供帮助,构成犯罪的,应依法追究刑事责任。

(2)正确认定未获公安许可擅自经营行为,应当区分本行为与非法经营罪的区别。非法经营罪,是指违反国家规定,从事非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为。非法经营罪主要表现为:未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。现行法律已经通过司法解释将非法出版行为、非法买卖外汇行为、擅自经营电信业务行为、非法传销行为纳入非法经营罪的打击范围。在调整这些行为的法律中大都规定对于上述行为尚不构成犯罪的可以依据国务院《无证无照经营查处办法》予以处罚。所以,违反国家关于特种行业管理规定,非法经营旅馆、公章刻制、典当、保安培训等行业,情节严重的,可以构成非法经营罪。本行为与非法经营罪的区别主要表现在以下几个方面:

①在违法行为的客体方面:非法经营罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序,主要是商品交易市场管理秩序;本行为侵犯的客体是公安机关对特定行业的管理秩序,属于社会主义市场经济秩序中的特殊组成部分。

②在违法行为的客观方面:非法经营罪在客观方面表现为违反国家规定,从事非法经营,扰乱市场秩序,情节严重的行为,情节严重一般从非法所得数额、非法经营数额、非法经营次数、造成的社会影响等方面综合考虑;本行为在客观方面表现为未经许可,擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业,尚不够刑事处罚的行为。

  (四)违反社会团体管理秩序和擅自经营需经公安机关许可的行业的处罚

  根据《治安管理处罚法》第54条的规定,对非法以社团名义活动、以被撤销登记的社团名义活动、未获公安许可擅自经营行为,处10日以上15日以下拘留,并处500元以上1000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。有未获许可擅自经营行为的,予以取缔。取得公安机关许可证的经营者,违反国家有关管理规定,情节严重的,公安机关可以吊销许可证。

在实践中,应注意“情节较轻”和“情节严重”的范围,包括:

(1)具有下列情形之一的,属于非法以社团名义活动、以被撤销登记的社团名义活动“情节较轻”:①尚未造成危害后果或者较大社会影响的;②以营利为目的,但获利较少的;③其他情节较轻的情形。

(2)具有下列情形之一的,属于未获公安许可擅自经营“情节较轻”:①经营时间较短且规模较小的;②主动停止经营且获利较少的;③其他情节较轻的情形。

具有下列情形之一的,属于未获公安许可擅自经营“情节严重”:①造成较重危害后果或者较大社会影响的;②多次违反国家有关管理规定的;③其他情节严重的情形。