制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息

  四、制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息

  (一)制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息的概念

  制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,是指制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品的行为。

传播淫秽信息,是指利用计算机信息网络、电话以及其他通信工具传播淫秽信息的行为。

  (二)制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息的认定

  1.制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品的认定

(1)本行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚。

(2)本行为在客观方面表现为制作、运输、复制、出售、出租淫秽的书刊、图片、影片、音像制品等淫秽物品的行为。淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。本行为在客观方面具有下列五种行为方式:

①制作淫秽物品,即生产、录制、编著、刻制、绘画、出版、印刷、摄制、洗印淫秽物品等行为。具有四个要素:一是行为带有创作性或者原创性;二是制作方式是具体的,如生产、录制、编著、刻制、绘画、出版、印刷、摄制、洗印等方式;三是制作的淫秽物品要有一定的载体,如书刊、音像制品、电子信息等;四是制作的淫秽物品必须具有诲淫性。

②运输淫秽物品,即利用交通工具将淫秽物品从一个地点运送到另一个地点。

③复制淫秽物品,即通过复印、临摹、拓印、翻印、复录、翻拍等方式对已有的淫秽物品进行仿造或者重复制作的行为。复制行为没有创作性或者原创性,这是复制行为和制作行为最重要的区别。复制行为分为运用同一载体进行的复制和运用不同载体进行的复制。单纯变换载体的复制行为,不具有创作性,属于复制行为。但是,在变换载体过程中加入了创作行为的,应视为制作行为,如将淫秽小说拍摄成淫秽幻灯片等。

④出售淫秽物品,即以牟利为目的,销售淫秽物品的行为。

⑤出租淫秽物品,即以牟利为目的,将淫秽物品出租给他人的行为。(https://www.daowen.com)

本行为是选择性行为,行为人只要实施了上述行为之一,就可以构成本行为。

2.传播淫秽信息的认定

(1)本行为侵犯的客体是社会管理秩序和良好的社会风尚。

(2)本行为在客观方面表现为利用计算机信息网络、电话以及其他通信工具传播淫秽信息的行为。计算机信息网络是由计算机及其相关的配套设备、设施构成的,按照一定的应用目标和规则对信息进行采集、加工、传输、检索等处理的计算机系统,包括国际互联网、局域网、远程网以及移动网络。其他通信工具,包括传真机、无线寻呼机等。淫秽信息,是指带有淫秽内容的信息。中国互联网协会发布的《互联网站禁止传播淫秽、色情等不良信息自律规范》的规定,淫秽信息,是指在整体上宣扬淫秽行为,具有下列内容之一,挑动人们性欲,导致普通人腐化、堕落,而又没有艺术或者科学价值的文字、图片、音频、视频等信息内容。包括:①淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受;②宣扬色情淫荡形象;③淫亵性地描述或者传授性技巧;④具体描写乱伦、强奸及其他性犯罪的手段、过程或者细节,可能诱发犯罪的;⑤具体描写少年儿童的性行为;⑥淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为,以及具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为;⑦其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

这里的“传播淫秽信息”,一般包括利用计算机信息网络、手机发送淫秽短信,利用电话提供色情声讯服务等。所传播的淫秽信息,既可以是行为人自己创作的,也可以是他人创作的。在实践中,本行为的表现方式一般包括:①利用互联网、移动通信终端传播淫秽电影、表演、动画等视频文件、音频文件以及淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等;②以会员制方式传播淫秽电子信息;③利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用;④利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式传播淫秽信息;⑤在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供淫秽信息网站或者网页链接;⑥明知他人实施传播淫秽信息行为,而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道、费用结算等帮助;⑦通过声讯台提供色情声讯服务。

  (三)制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品与相衔接犯罪行为的界限

  制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品行为违法与犯罪的界限在于行为人是否以牟利为目的,且情节是否达到处刑标准。如果行为人不以牟利为目的,或者虽以牟利为目的,但在数量上并未达到相关司法解释规定的处刑标准,属于情节显著轻微危害不大的,则构成违反治安管理行为;否则,构成制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪。

  (四)制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息的处罚

  根据《治安管理处罚法》第68条的规定,对制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息行为,处10日以上15日以下拘留,可以并处3000元以下罚款;情节较轻的,处5日以下拘留或者500元以下罚款。

一般来讲,具有下列情形之一的,属于制作、运输、复制、出售、出租淫秽物品,传播淫秽信息“情节较轻”:(1)制作、复制、出售淫秽书刊、图片、影片、音像制品,传播淫秽信息数量、获利未达到有关刑事立案追诉标准10%的;运输、出租淫秽物品的“情节较轻”数量基准参照上述规定执行;(2)传播范围较小,且影响较小的;(3)其他情节较轻的情形。