二、制止侵权行为

（一）商标侵权的判断标准

商标的基本功能在于区分商品或者服务来源，使得消费者能够通过商标选择自己喜欢、信赖的商品或服务。商标的基本功能决定了商标法要以防止消费者混淆为中心，^[13]因此是否构成商标侵权的判断与混淆存在密切的联系。TRIPs协定第16条第1款规定，“注册商标的所有权人享有专有权，以阻止所有第三方未经该所有权人同意在贸易过程中对与已注册商标的货物或服务的相同或类似货物或服务使用相同或类似标记，如此类使用会导致混淆的可能性。在对相同货物或服务使用相同标记的情况下，应推定存在混淆的可能性”。该条文明确了混淆可能性在商标侵权行为判断中的重要性。除混淆可能性外，各国立法中还普遍考量相似性，从而形成了三种主要的法例：“以美国商标法为代表的混淆可能性吸收相似性的标准；以日本商标法为代表的混淆可能性内化于相似性的标准，以欧盟法为代表的以相似性为基础而以混淆可能性为限定条件的标准。”^[14]美国侵权诉讼一般采取两步分析法：第一步，原告必须证明商标的权属、有效性等问题；第二步，需要证明被告在商品或服务上使用商标的行为可能造成来源的混淆。造成混淆的因素包括商标的近似、商品的类似、商标的强度、消费者的注意力等多项因素。日本《商标法》第37条规定了商标侵权行为的几种类型，就字面含义而言并未包含混淆的可能性。但是，在司法实践中，相似性转变为混淆可能性的相似性，混淆可能性内化于相似性中。欧盟《协调成员国商标立法欧洲共同体理事会第一号指令》第10条“直接规定了欧盟侵犯商标权的判断标准，是理解相似性和混淆可能性关系的直接依据”。^[15](https://www.daowen.com)

（二）具体商标侵权行为

根据商标侵权的判断标准，各国立法对具体侵权行为进行了规定。日本《商标法》进行了较为详尽的例举，其第37条规定的商标侵权行为包括：“（1）在指定商品、指定服务上使用与注册商标近似的商标的行为，或者在与指定商品或者指定服务类似的商品或服务上使用注册商标或者与其近似的商标的行为；（2） 在指定商品或者与指定商品或者指定服务类似的商品中，在商品包装上贴附注册商标或者与其近似的商标，为了转让、交付或者出口而持有该商品或者商品包装的行为；（3）在提供指定服务或者与指定服务或者指定商品类似的服务的过程中、在供接受服务者使用的物品上贴附注册商标或者与其近似的商标，为了使用这些物品提供该服务，而持有、进口该物品的行为；（4）在提供指定服务或者与指定服务或者指定商品类似的服务的过程中，在供接受服务者使用的物品上贴附注册商标或者与其近似的商标，为了让他人使用该物品、提供该服务而转让、交付或者为了转让、交付而持有或者进口该物品的行为；（5）为了在指定商品或者指定服务或者与其类似的商品或者服务上使用注册商标或者与其近似的商标，而持有表示注册商标或者与其近似的商标的物品的行为；（6） 为了让他人在指定商品或者指定服务或者与其类似的商品或者服务上使用注册商标或者与其近似的商标，而转让、交付或者为了转让、交付而持有表示注册商标或者与其近似的商标的物品的行为；（7）为了在指定商品、指定服务或者与其类似的商品或者服务上使用或者让他人使用注册商标或者与其近似的商标，生产或者进口表示注册商标或者与其近似的商标的物品的行为；（8）以营业为目的生产、转让、交付或者进口仅用于生产表示注册商标或者与其近似的商标的物品的行为。”我国《商标法》对于具体商标侵权行为的规定在第57条^[16]，其“兜底+例举”的立法方式为商标侵权行为的判断提供了规范，也具有一定的灵活性。