著作权取得实质性要件不同带来的法律风险
作品经创作或登记可取得著作权,但是是否能够受到著作权的保护还取决于该作品是否具备著作权保护的条件;另外,在不被认为是作品的条件下,也不能得到著作权的保护。在产生著作权的客体上可能有所不同,也可能带来法律风险。
(一)著作权取得的标准不同
1.独创性标准不同
独创性(originality)也称原创性或初创性,是指一个作品是作者独立创作产生的,是作者独立构思的产物,不是对已有作品的摹仿、抄袭。要求作品必须具有独创性,是各国著作权立法中通行的规则。但是对于这一规则,各国对于独创性的要求高低不一。
美国法院对于独创性的传统观点是“额头出汗原则”(sweat of the browdoctrine),即作者在其作品中展示了某种程度的技巧、劳动和判断。在著名的“电话簿案件”中,法官在判决中强调:“应否授予人民为之耗费了劳动的书籍以版权,并不取决于人们所收集的材料是否属于公众权利的范围,也不取决于这些材料是否表现除了文字上的技巧或者无论思想还是语言方面的独创性,抑或是否超越了勤勉采集的范围。穿行于城镇大街小巷,并记录下居民姓名、职业、门牌号的人,也应对其所取得的材料享有版权。”[99]但是后来这一标准被后续的判例所推翻,认为“版权法中的独创性,意味着作品是由作者独立创作(而非复制其他作品)的,且至少有最低限度的创新……创新所要求到达的程度极低,即便是一丁点儿创新已足够。由于总能闪现出些许创新性的火花,大多数作品都很容易满足这个条件,不管这种创新有多么粗糙、微小或显著……但若只是符合额头出汗条件,不具备这种‘创新性的火花’”。[100]
英国版权法对独创性要求达到“技能与劳作”(skill and labour)的双重标准。其中“劳作”与美国“额头出汗”的要求一致,但是还需要具备“技能”,即在作品中展示技能,因此美国判例中曾被判决构成作品的电话号码簿、商品目录等,虽然作者付出了劳作,但没有展示出技能,不符合“独创性”标准的要求,在英国法下是不能构成作品的。[101]
其他大陆法系国家对于独创性的要求更高,除“技巧与劳作”以外,还需要表现出创新性(creativity)。除主观对创新性的标准,还有客观性标准,如德国的“小硬币标准”。而按照客观标准,按照在英、美的版权体系下的标准可能构成作品的,在德国法下可能不能受到著作权的保护。
2.固定形式要求不同(https://www.daowen.com)
在不同国家的立法中对于是否要求作品“以固定形式表现”要求有所不同,世界上多数国家的立法对于“以固定形式表现”有要求,只有少数国家,如巴西、法国、德国和日本,在立法中不需要作品具备固定形式才给与其保护。
(二)著作权不予保护的情形不同
1.著作权的客体有区别
《伯尔尼公约》在规定著作权的保护客体时意识到,对于某些作品,各成员国国内法对其对于著作权的客体在各国的不同,因此将某些客体是否受著作权保护交给各成员国国内法自行安排,包括立法、行政或司法性质的官方文件及这些文件的正式译本的保护,政治演讲和诉讼过程中发表的言论部分或全部,实用美术作品及工业设计和模型及此类作品、设计和模型的保护条件。
2.对违禁作品的态度不同
在对于违禁作品是否应给予著作权保护的问题上,国际公约及世界各国的做法都在不断更新。目前,国际上形成的一种较为统一的基本认识是:至少应从防范意义上给予违禁作品作者以保护。例如德国《著作权法》认为:“那些含有不道德内容的作品,只要刑法等公法禁止使用它们,在这些作品上就不产生各种积极权利,而至产生消极的著作权权利,即可以针对第三人的权利(比如针对剽窃行为有权请求法律保护)却仍然存在。”[102]
我国对于违禁作品的态度也经历了一个重大的转变。在2010年修订《著作权法》之前,我国《著作权法》第4条的规定是对违法作品的著作权不予保护,但是实践中通过司法解释实际对违法作品进行了保护。我国在WTO首次遭到知识产权方面的问题就是美国对于我国《著作权法》第4条对违法作品的态度,这也导致了我国在2010年修改《著作权法》时修改了第4条的规定。但是,各国仍然可以根据“公共秩序保留”这一原则,剥夺对某些作品的著作权保护,虽然这一原则在历史上极少被使用。