商标产品平行进口风险识别与防控
（一）商标产品平行进口产生的条件
商标产品的平行进口是指未经本国商标权人的同意，他人将在国外生产或者销售的、合法标有本国商标权人商标的商品进口到本国的行为。商标代表了产品的品质、质量、独特的工艺等特征，商标权人授权他人在不同的地域制造同一品牌的商品，而为了缩减产品运输和人工成本，很多公司在全球范围内找到合适的地域制造其产品，比如巴黎欧莱雅公司就会将其品牌旗下的产品放到泰国生产而满足亚洲消费人群的需要。这样的一种方式会因产品的原料、工艺、制作方法的不同而存在差异。但没有对商标产品产生实质性的质量变化，在产品的介绍中会严格标明生产产地因此不会造成消费者的误解，所以我们所说的平行进口商标产品是真品而不是假冒产品，或者说它是介于假冒商标的商品和经过本国商标权人合法授权进口的商品之间的“灰色商品”。因此有学者认为在原则上应当允许商标产品的平行进口。[35]
有学者从正面的角度提出“平行进口问题的产生有三个条件，形成了三种模式。对于商标平行进口的合法性问题，应该抛弃现在采用的国内权利用尽、国际权利用尽或者混合权利用尽解决方式，而以保护商标权人的标识利益和投资利益为基础，具体确定平行进口的合法性”[36]。
对于商标的平行进口各国态度不一，英国《商标法》第4条第（3）款规定，只要商标权人或其发出的许可证的注册人同意将带有其商标的商品投入市场，无论这种商品如何分销或转销，商标权人或其许可证持有人均无权干预。当然也有持反对意见的国家，比如美国《商标法》规定，若商标权利人或其国外商标许可人在国外销售的带有同样的商品销回国内，任何贴有美国公民或在美国建立，组织的公司所拥有的商标的外国商品进入美国市场，都是违法的，除非在进口登记时有美国商标持有人的同意。
随着我国加入WTO，劳动力成本与生产成本相对提高，以及政策的相关变化，近年来平行进口的现象逐渐增多。比如在1999年由广州市中级人民法院审理的“联合利华香皂平行进口案”中，荷兰利华与上海利华签订了商标独占许可合同，允许上海利华在中国大陆使用荷兰利华已经注册的商标“LUX力士”，并且明确上海利华是该商标在中国大陆唯一有权从事相关产品的生产制造、销售和进口的权利人。然而此后，广州经济技术开发区商业进出口贸易公司进口了产地为泰国的相同商标的“LUX力士”香皂，并由此与上海利华引发了争议。对此，广州市中级人民法院以《民法通则》、《商标法》（2013年）以及《商标法实施细则》作为依据，基于上海利华是“LUX力士”商标在中国大陆的独占许可使用人，其对上述商标的独占使用的权利应当受到法律保护的原因，判决广州经济技术开发区商业进出口贸易公司侵犯了其商标独占使用权。而由于我国立法并无有关商标的平行进口的明文规定，因此上述判决对于该案明显涉及的平行进口的相关事实未作任何提及。[37]当然还有典型的2000年“AN’GE牌服装案”、2009年“米其林牌轮胎案”、2012年“维多利亚的秘密案”等，都是由于我国在现有的法律中没有明确界定商品平行进口而产生的纠纷。
（二）商标产品平行进口的风险识别
对于商标而言，由于商标权属于标识性知识产权，这与专利权和著作权等创造性知识产权不同。商标权的目的主要是使公众对于标识进行熟悉和认同，从而维护公平交易。无论商标在哪一个国家使用，为了维护消费者对同一来源商品的认知，都不应该对商标进行改变。这与商标的地域性并不冲突。[38]商标平行进口是否合法，应该根据商标对商标权人标识利益和投资利益的保护并结合具体的案件事实进行判断。另外，即使平行进口没有对该法域内的商标权人的商业信誉造成损害，也没有使得消费者对该商品造成混淆，但是平行进口商对该法域内的商标权人构成了不正当竞争，那么这种平行进口也应该是非法的。对于这两种情况，我们作具体的分析：对本法域内商标权利人的标识利益的直接侵害。商标侵权的一个条件是侵权人所使用的标识使相关公众与商标权人的商标造成混淆，使得商标表彰商标权人的主体身份和商品或者服务的特征的功能受到损害。这一基本判断标准在商标的平行进口中同样适用。[39]
对商标平行进口争议的焦点，主要为以下几个方面：（1）平行进口是否侵害商标权；（2）平行进口权的合法性；（3）是否允许平行进口。如果平行进口商品与本法域内的商标所表彰的商品不构成上面的混淆，如所标识的是不同种类的商品，因此在相关公众中不会产生混淆，那么这种平行进口是否合法呢？这时还要考虑对商标权利人投资利益的保护。对商标权人投资利益的保护涉及不正当竞争问题，即使平行进口行为没有对商标权人的标识利益造成损害，但是因为“搭便车”而利用了商标权人对商标的投资，构成不正当竞争，这种平行进口也应该是非法的。(https://www.daowen.com)
（三）商标产品平行进口的风险防控
虽然基于消费者的角度考虑，允许商标产品的平行进口有利于消费者利益，但商标权人在进行商业活动中需要花费大量的人力和物力，进行商标广告的宣传和建立销售渠道，对这些投资商标法应给予保护，禁止竞争者不正当地利用。因此即使平行进口的商品与商标权人所经营的商标完全不同，无论对消费者还是对商标权人都不会造成标识利益上的损害，但是如果这种平行进口损害了商标权人的投资利益，对商标权人构成了不正当竞争，它同样也是非法的。美国法中“共同控制”的例外规定反映的实际上就是这样的理念。在共同控制下，国内的企业与国外的企业是相互联系的企业，在利益上没有实质的冲突，这样的平行进口即使对国内的企业有“搭便车”的行为，因为利益的一致性，也不会构成不正当竞争。尽管如此，根据《兰哈姆法》，损害商标权人投资利益的这种属于“共同控制”例外的平行进口仍有可能构成非法。
若是进口商品与国内商品在质量上存在差异，就应当禁止该种平行进口。如日本法院在 MMC 公司诉Schulyro公司的派克钢笔案中所作的判决，日本法院从商标的功能角度去判断平行进口是否构成侵权，最终认定在不破坏商标指示功能和质量保证功能的情况下，平行进口是被允许的。[40]
当然对于商标产品的平行进口的允许不能是不加限制的，这些限制主要体现在实质性差异例外和独占许可人例外的问题上。实质性差异例外是指如果平行进口的商品与国内权利人销售的相同商标产品在某些方面存在一定的差异且这些差异达到一定程度时，商标权利人的权利将受到损害，而法律应当对该种行为予以限制。但是关于何种差异达到了实质性差异的程度，各国的实践有所不同，而认定标准也不一致。[41]
判断实质性差异的基本标准是该产品是否可能造成消费者的混淆或者在实质上给消费者带来不同的产品体验。这两个条件是从不同的角度来描述实质性差异的。造成消费者混淆是从主观体验的角度提出的，如果平行进口的商品会给消费者造成混淆，会使得商标的标识性受到损害从而影响国内商标权人的权利。在这种情况下，商标权人有权利禁止商品的平行进口。而实质上带给消费者不同的产品体验是从实质结果而言的，如果产品事实上有成分、气味和颜色等化学性质和物理性质的不同，或者说如果商品根据当地市场的环境和偏好而作了必要的改动时，也应当判断为有实质性差异。实质上带给消费者不同的产品体验还包括与国内权利人所提供的优质售后服务不同的售后体验。[42]
独占许可人例外是指如果国内权利人是独占许可人而且没有从平行进口商品的首次销售中获得直接或间接利益，那么在这种情况下，国内权利人可以享有禁止平行进口的权利，这同样是来源于报酬理论。如果独占许可人没有获利，那么允许平行进口将在极大程度上损害独占许可人的利益，而这也有违市场公平的原则。而从《反不正当竞争法》的角度而言，如果平行进口商在国内出售产品时利用了国内权利人通过广告宣传、促销和优质售后服务而取得的商标信誉，那么平行进口商应当对此明示消费者，以防止消费者无法享受相同的售后服务。[43]
因此对于商标产品的平行进口许可，我们要加以限制地允许，考虑到上述的两个情况：第一，平行进口的商标权产品与国内权利人的产品存在实质性的差异应该禁止；第二，平行进口的商标权产品已经实现了其首次销售获利。而从实际出发，则是需要对知识产权权利人、平行进口商、消费者这三方相关当事人的利益进行平衡，以期在法律规制中实现对这三方的平等、均衡保护。