专利产品平行进口风险识别与防控
（一）专利产品平行进口的定义
专利产品的平行进口是指一国未经授权的进口商，通过合法渠道从国外取得的专利权人或者其被许可人制造或销售的专利产品，在该专利已经获得进口国法律保护的情况下，未经过专利权人许可将该专利产品进口到该国家的行为。
有学者将专利权的进口分成三种形式：第一种形式是专利权人本身就是进口商的身份——“返销”，这是一种利用不同国家税收和成本不同而从其他国家进口同一产品到本国的行为。比如，A国专利权生产商生产了一辆成本为5 万元的皮卡，在A国销售为10万元。此时B国经销商向A国订购了一批产品，因为B国属于低价国所以同样的皮卡在B国的售价为7万元，此时第三人以B国的价格购买了一批皮卡将其返销至A国以9万元的价值进行销售。第二种形式是第一种的“升级”，同一专利权人因在不同国家的生产商生产的产品由于人工或者原料价格的区别而存在价格的差异，此时第三人将低价格国家的产品，运往价格高的国家进行销售的行为。第三种形式是以上两种的结合版。专利权人许可另一组织或个人在别国制造其专利产品，被许可人在别国制造低成本的商品同时供应两国的市场，假设由权利人或由其授权的经销商进口的商品定价仍为100元，而供应别国市场的同类商品的定价较低，则平行进口商即可以较低价格从别国购得商品后进口至专利权人所在国，并以较低价格进行销售，从而与权利人或其被授权人竞争。[44]
平行进口产生后，专利权人能否主张自己的专有权利而阻止第三人的再次销售行为？专利权人是否会因在首次发行的国家销售就权利用尽？如果按照地域性原则，依一国或地区的法律产生的知识产权，只在该权利产生的地域内有效，在该国或地区以外不具有法律效力。那么权利用尽原则仅适用于一国境内，专利权人的所在国销售专利产品的行为并不影响他在A国的权利行使，专利权人仍有权禁止该产品在A国的销售；如果按照权利用尽原则，专利权人在A国的权利因本国的销售而用尽，第三人的再销售行为就是合法的。可见平行进口的合法性归根到底仍需取决于权利用尽原则是否受到专利权地域性特点的限制。[45]
我国《专利法》于1984年经第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过，1985年正式实施，后经过了四次修改。在2000年的第二次修改中对专利的进口问题进行了相关的规定，因此在2008年的第三次修改保留了相关的规定“发明和实用新型专利被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品”。
上述条款的规定有学者认为专利权人有权阻止他人未经其许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品，因而是我国对于专利平行进口的禁止。但也有学者认为，由于上述条文规定的实则是“独占进口权”，即专利权人所享有的禁止他人未经本人许可而生产制造的产品的进口的权利，而作为平行进口的对象的进口产品则是专利权人或者其被许可人本人生产制造的，因此该条文规定所调整的并非专利的平行进口行为。[46]
我国1995年7月颁布实施的《知识产权海关保护条例》第3条规定：“侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权人的货物，禁止进出口。”这一条例加大了中国海关对我国知识产权边境的保护，但并未明确规定平行进口是禁止的，因为法条中的首要条件是侵犯受中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权人的货物，我们所讨论的平行进口的专利产品，因其通过正规的渠道获取，且是合法的手续进口，所以没有违反此法规之规定。
而《中华人民共和国技术引进合同管理条例》规定的关于专利平行进口的问题，旨在保障第三国有关专利被许可人的权利，主要是进口权。该条例第9条将国外技术供方及专利权人的一定行为排除在限制条款之外，规定供方不得不合理地限制受方的销售渠道或出口市场，但应把一定情况排除，供方已经签订独家代理合同的国家和地区。
我国现有阶段并未在《专利法》中明确规定平行进口的相关问题，而是一种默许的态度。因为在《专利法》第75条中规定，有下列情形之一的，不视为侵犯专利权：“（一）专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的。”按照其规定，“专利产品合法售出后，进口该产品不视为侵犯专利权”。专利权人对其专利具有独占权，但其专利产品在合法售出（包括专利权人自己售出或者经专利权人许可的人售出）后，专利权权利即用尽，这就是对平行进口的一种默许。(https://www.daowen.com)
平行进口与专利权权利用尽紧密相关。按照平行进口类型划分，专利平行进口同样可以分成三类，即国内用尽、地区用尽、国际用尽。国内用尽是指专利产品在被授予专利权的国家合法售出后，购买者对该专利产品在该国有自由处置的权利，英国在专利的平行进口中采用此做法。地区用尽是指专利产品在该区域被授予专利权的一个国家合法售出后，购买者对该专利产品在该区域内具有自由处置的权利，但是在区域之外合法售出的专利产品，未经专利权人许可而进口到区域之内的成员国，专利权人仍有权禁止，这一原则适用于欧盟地区。国际用尽是指专利产品在被授予专利权的一个国家合法售出的，购买者对该专利产品在任何国家具有自由处置的权利，德国明确采用了这种做法。根据国际用尽的原则，将合法售出的专利产品进口到专利权人取得专利权的其他国家，无须经过该专利权人的同意，这通常被称为允许平行进口（所谓“平行”是指他人的这种不需要经过专利权人同意的进口权，与专利权人的进口权并存）。我国《专利法》增加允许平行进口的规定，是符合我国的实际情况的。
（二）专利产品平行进口的风险识别
正是由于我国立法在专利平行进口的一种不确定性，产生了大量司法实践中纷繁复杂的案件，我国司法机关缺少得以据理定分止争的法律依据，并由此造成了案件审理的困难和判决结果的差强人意。[47]
对于专利产品进口之目的，我国《专利法》规定“为生产经营目的”的进口专属于专利权人。他人可以进行“非生产经营目的”如为个人使用目的的进口，如时下流行的“代购”。而根据我国台湾地区“专利法”，进口之目的包括“为制造、贩卖、使用”，也就是说，基于上述目的之进口专属于专利权人。
对于专利产品的平行进口是否准许，在学界没有统一的意见。有学者认为，要采用完全禁止的做法，虽然完全禁止专利产品的平行进口是一种保护外国专利权人权利的做法，但是可以鼓励外国技术拥有者对我国的转让或许可，因而是有利于我国的技术引进和发展的。但也有学者认为，赋予专利权人过强的保护对本国引进技术并非绝对有利，而如果允许平行进口可以降低专利产品在我国的售价从而使消费者受益。[48]
（三）专利产品平行进口的风险防控
在专利产品的平行进口制度设计中，是应该加以限制条件的一种允许。
我国现在处于并将长期处于社会主义初级发展阶段，在专利技术不断提升的过程中，尽管我国经济取得了迅速的发展，但与发达国家相比，在经济实力和技术水平上仍然存在着相当大的差别。我们还没有实现将专利技术都有效转化成专利产品，产业发展在相当程度上依赖于对国外技术的引进。技术的输出国往往会更加强调对专利权人的保护，这不仅体现在专利法保护的客体范围上，也体现在赋予专利权人的权利内容上。由于技术输出国有很强的研究开发能力，在这些国家取得专利权也多数是本国的公民或企业，因此，对专利权人赋予较强保护能有效地鼓励国民从事发明创造活动，并同时促进本国的产业进步。然而对于技术引进国来说，由于绝大多数的发明专利都掌握在外国人手中，因此，赋予专利权人过强的保护，虽然本国引进技术有利，但也存在隐患。[49]对于我国而言，由于技术相对落后，国家往往需要大量进口高技术产品，需要花费高额的技术许可使用费，因此这些产品到消费者手中则同样需要支出更高价的费用才能购买到。比如对于药品而言，本来是非常低廉的生产成本，但是由于本国技术达不到，需要从外国高价购买专利，那么到患者使用的时候就是非常昂贵的药物了，很多人为了看病倾家荡产。所以如果在制度设计上加以一定条件的许可专利产品的平行进口，可以刺激国内市场更加有效地转化知识产权专利成为专利产品，提高专利的创新，也有利于消费者买到相对优惠的专利产品。