商业秘密认定的风险识别与防控
（一）商业秘密的认定
跨国使用商业秘密的首要风险是确认使用的该信息是否为商业秘密，即商业秘密的认定问题。通常方法是符合各国法律规定的商业秘密的构成要件即可认定为商业秘密。由前文可知，从各国的规定中可总结出商业秘密的构成要件有三要件也有四要件，三要件主要为秘密性、价值性、管理性，四要件则一般多了新颖性或实用性的要求。
1.秘密性
秘密性存在绝对秘密性和相对秘密性两种标准，在商业秘密诉讼中可以根据具体情况灵活运用。美国《侵权法重述》第757条对认定秘密性提出了具体的方法，其中包括六大要素：一是相关行业内对秘密信息了解的范围和程度；二是雇员或其他涉及的相关人员对秘密信息的了解范围和程度；三是所有者对有关信息采取了怎样的措施进行保密；四是这些信息对所有人具有怎样的价值，以及如果被竞争者获取又可以产生多少价值；五是为了开发或产生该信息花费了多少成本，包括人力和财力；六是所有人之外的其他人是否能够较为轻易地获取有关信息，该难度与信息的秘密程度成正比。日本则表述为“非公知性”，指除了知悉信息的管理人外，尚未被他人掌握。日本案例中通常以是否公开出版和公开使用来判断商业秘密的“非公知性”。TRIPs协定第39条同样要求相对秘密性：关于整体或者每个部分的正确排列和组合，这些信息是通常涉及类似信息范围内的大多数人所不知道的，或无法轻易获取的。
我国《反不正当竞争法》将秘密性概括为“不为公众所知悉”，并在最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《不正当竞争司法解释》） 中也通过列举的形式指出不具有秘密性的认定，其第9条第2款规定了六种具体属于已经被公众所知悉的情况，主要是：（1）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）该信息从其他公开渠道可以获得；（6）该信息无须付出一定的代价而容易获得。
2.价值性
美国《侵权法重述》规定商业秘密应该为权利人带来现实的经营或竞争优势，《统一商业秘密法》则要求具有“实际或潜在的独立经济价值”，美国对商业秘密价值性的规定是较有代表性的，可以总结出商业秘密价值性主要包括竞争优势、经济价值和独立性要求。竞争优势表明权利人因该商业秘密而在竞争中处于强势地位，有学者认为这是价值性的最根本体现。
“经济价值”在各国的法律中都有所规定，指的是由于使用商业秘密而带来的直接或间接的经济利益以及竞争优势，一般在诉讼中也会用所有人的损失来衡量。不能简单地认为经济价值与原告为商业秘密花费的成本成正比，美国的一位法官曾说过一段经典论述，对于被告主张原告获得商业秘密未花费劳动，而是由于十分巧合的情况获取商业秘密就不值得保护的论断，其指出：商业秘密的非凡价值可以像钱包一样被扔到路边，但在很长一段时间里，普通观众都不知道。成百上千的路人经过这个钱包，直到关注者，而不是路人，发现了钱包的价值。[5]
美国《统一商业秘密法》和《经济间谍法》都提到商业秘密应“具有实际或潜在的独立经济价值”，其中“独立”一词表明商业秘密的使用应是独立存在的，而非依附于其他信息或存在于劳动者的知识、技能和经验中。也可以理解为，若原告主张的商业秘密依附于其不享有权利的内容之中，且该商业秘密的比例或影响很小，就没有独立保护的必要。(https://www.daowen.com)
3.管理性
管理性在各国法律中有不同的表述，日本《不正当竞争防止法》规定商业秘密是经过“秘密管理”，欧盟《保护指令》要求“信息权利人为保护其秘密性而采取了合理措施”，我国《反不正当竞争法》则是“经权利人采取相应保密措施”。
商业秘密的保密措施既是一种法律行为，也是一种事实行为，可以分为组织措施、思想措施、工作措施和相关要求、约定等。首先，保密措施应是一种客观的外部行为，而非只是权利人的主观意图。其次，该保密措施不要求权利人采用万无一失的绝对保密措施，只要是相应的合理措施即可，如显示“秘密”字样、与雇员提前约定保密义务等。一般来说，具有正常理智的人能感受到权利人的保密措施即可认定为采取了合理措施。
4.实用性
日本《不正当竞争防止法》规定商业秘密是“对经营活动有用的技术”。判断商业秘密是否具有实用性的首要因素是其对权利人是不是客观有用的，其中包括创造性信息，指能给权利人直接带来经济利益或竞争优势；也包括否定性信息，即获得该商业秘密后能减少相关生产的成本。但日本法院的审判实践还表明，该商业秘密不能违反公序良俗，对于损害社会公共利益或企业丑闻等无经济价值的信息不得通过确认其为商业秘密而受到保护。[6]
商业秘密的实用性还表现为其应该是具体的方案或信息，并能说明详细内容、划定明确范围，即商业秘密是具体且明确的。要求具体性是为了平衡个人利益与社会利益，若权利人只形成了大概的原理或抽象的想法就以商业秘密进行保护，不利于他人进行创新，也限制了社会的发展。明确性则是商业秘密诉讼所必要的，否则法院无法进行判断，也就无法作出判决，即便勉强下达裁判也无法有效执行。
5.新颖性
新颖性主要源自美国的规定，这一要素让人不可避免地联想到专利权，但专利法对新颖性的要求较高，商业秘密的新颖性不要求与专利的新颖性有可比性，商业秘密法一般要求特定发明创造达到最低限度的不相同就可以获得保护，即不要求商业秘密是可以申请专利的。美国学者考曼在其著作《不正当竞争、商标和垄断》中写道：与专利不同，商业秘密无须实质上具有新颖性或独特性；因此现有技术抗辩在商业秘密案件中不如在专利侵权案件中那么有效。商业秘密的创意无须多么复杂；即使一个创意本质上很简单，它仍然可能构成商业秘密，除非它是处于公有领域的公知知识。从美国的判例来看，商业秘密的新颖性与秘密性的判断具有紧密联系，美国巡回法院曾在判决中写道：商业秘密的客体必须是秘密……若某项技术或想法不够新颖、特别以及并非原创的，在行业中广为人知且十分普通，或者很容易获取，那么该项技术或想法缺乏必要的秘密性要素。从法律上讲，这不是商业秘密。[7]